Можно ли в отпуске по беременности и родам работать по договору гпх

Опубликовано: 17.09.2024

Вправе ли работодатель заключить договор гражданско-правового характера с сотрудником находящимся в отпуске по беременности и родам?

Ответ юриста.

Во время отпуска по беременности и родам работница вправе заключить договор возмездного оказания услуг со своим работодателем и получать вознаграждение по договору с сохранением права на пособие при условии, что договор возмездного оказания услуг фактически не регулирует трудовые отношения.

В соответствии с ч. 1 ст. 255 Трудового кодекса РФ женщинам по их заявлению и на основании выданного в установленном порядке листка нетрудоспособности предоставляются отпуска по беременности и родам с выплатой пособия по государственному социальному страхованию в установленном федеральными законами размере.

Пособие по беременности и родам является одним из видов страхового обеспечения по обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством и выплачивается застрахованной женщине в размере 100 процентов среднего заработка за счет средств бюджета ФСС РФ (п. 2 ч. 1 ст. 1.4, ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ "Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством" (далее - Закон N 255-ФЗ)).

Исходя из ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 1.3 Закона N 255-ФЗ пособие по беременности и родам предназначено компенсировать застрахованным женщинам утраченный в связи с использованием отпуска по беременности и родам заработок. Поэтому, если женщина, имея право на отпуск по беременности и родам, исполняет трудовые обязанности и получает заработную плату, то основания для выплаты ей пособия по беременности и родам за период, совпавший с периодом отпуска, отсутствуют. Указанный вывод согласуется с правовой позицией Верховного Суда РФ, изложенной в Решении от 14.11.2012 N АКПИ12-1204.

Правомерность решений территориальных органов ФСС РФ о непринятии в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 4.2 Закона N 255-ФЗ к зачету расходов на выплату пособия по беременности и родам за тот же период, когда женщина работала по трудовому договору, подтверждена ВАС РФ (см. Определения ВАС РФ от 24.03.2010 N ВАС-2812/10, от 30.06.2010 N ВАС-8434/10).

В то же время в период отпуска по беременности и родам работница свободна от исполнения трудовых обязанностей и может использовать время отпуска по своему усмотрению (ст. ст. 106, 107 ТК РФ).

Действующее законодательство не содержит запрет на заключение женщиной договоров гражданско-правового характера и получение соответствующего вознаграждения по договору в период отпуска по беременности и родам.

Договор возмездного оказания услуг относится к одному из видов договоров, предусмотренных гражданским законодательством (ст. 779 Гражданского кодекса РФ).

При этом, учитывая принцип свободы договора (п. 1 ст. 421 ГК РФ), согласно которому граждане и юридические лица свободны в заключении договора, лица, состоящие в трудовых отношениях, вправе заключать гражданско-правовые договоры со своим работодателем. Указанная позиция нашла отражение как в письмах официальных органов (см. Письмо Минтруда России от 13.08.2014 N 17-3/В-383), так и в судебной практике (см. Постановления ФАС Поволжского округа от 07.06.2008 по делу N А55-14265/2007, ФАС Московского округа от 25.06.2008 N КА-А40/5506-08).

Таким образом, в период нахождения в отпуске по беременности и родам работница вправе заключить договор возмездного оказания услуг со своим работодателем и получать соответствующее вознаграждение по договору.

При оказании услуг по гражданско-правовому договору на женщину не распространяется трудовое законодательство (ч. 8 ст. 11 ТК РФ), поэтому получение вознаграждения по договору возмездного оказания услуг не препятствует сохранению права женщины на пособие по беременности и родам.

Однако работодателю, заключившему договор возмездного оказания услуг с работницей, находящейся в отпуске по беременности и родам, следует учитывать установленный ч. 2 ст. 15 ТК РФ запрет на заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, и оценить риски переквалификации гражданско-правового договора в трудовой договор.

В частности, Минтруд России в Письме N 17-3/В-383 отмечает, что законодательство Российской Федерации допускает привлечение лиц к работе на основании договоров гражданско-правового характера только в случаях, если данные договоры фактически не регулируют трудовые отношения между работником и работодателем, то есть физические лица по договору гражданско-правового характера выполняют иную оплачиваемую работу, не предусмотренную трудовым договором. Аналогичный вывод о том, что договоры гражданско-правового характера со штатными работниками не должны заключаться для выполнения (оказания) данными лицами тех работ (услуг), которые исполняются ими в рамках трудовых договоров, содержится и в Письме Минфина России от 29.03.2007 N 03-04-06-02/46.

Если заключенный с работницей договор возмездного оказания услуг фактически регулирует трудовые отношения, территориальный орган ФСС РФ вправе не принять к зачету в счет уплаты страховых взносов расходы работодателя на выплату пособия по беременности и родам, что подтверждается судебной практикой (см. Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 09.07.2013 по делу N А82-6581/2012).

Таким образом, право на пособие по беременности и родам у женщины, получающей оплату (вознаграждение) по договору возмездного оказания услуг, сохраняется при условии, что договор возмездного оказания услуг фактически не регулирует трудовые отношения между работником и работодателем.

Разъяснение дано в рамках услуг «ЛИНИИ КОНСУЛЬТАЦИЙ» консультантом по правовым вопросам ООО НТВП «Кедр-Консультант» Макшаковым Игорем Борисовичем, август 2017 г.

Сотрудница учреждения находится в отпуске по беременности и родам.

Можно ли с ней заключить договор гражданско-правового характера?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:

Работодатель вправе заключить с женщиной, находящейся в отпуске по беременности и родам, договор гражданско-правового характера.

В соответствии со ст. 255 ТК РФ отпуск по беременности и родам предоставляется женщине по ее заявлению и на основании выданного в установленном порядке листка нетрудоспособности продолжительностью 70 (в случае многоплодной беременности - 84) календарных дней до родов и 70 (в случае осложненных родов - 86, при рождении двух или более детей - 110) календарных дней после родов.

В соответствии со ст. 107 ТК РФ любой отпуск, в том числе и отпуск по беременности и родам, является временем отдыха. Время отдыха - это время, в течение которого работник свободен от исполнения трудовых обязанностей и которое он может использовать по своему усмотрению (ст. 106 ТК РФ).

Возможность работать во время отпуска на условиях неполного рабочего времени или на дому предусмотрена законом только в отношении отпуска по уходу за ребенком. Следовательно, работать по трудовому договору и одновременно находиться в отпуске по беременности и родам нельзя.

Однако действующее законодательство не содержит запрета на заключение организацией договора гражданско-правового характера со своей работницей, находящейся в отпуске по беременности и родам. В соответствии с п. 2 ст. 1, п. 1 ст. 421 ГК РФ физические и юридические лица свободны в заключении гражданско-правового договора, а также в определении любых не противоречащих законодательству условий такого договора*(1). На лиц, работающих на основании договоров гражданско-правового характера, трудовое законодательство не распространяется (часть восьмая ст. 11 ТК РФ)*(2).

Таким образом, одновременное существование между сторонами трудового и гражданско-правового договоров не является нарушением закона.

Получение женщиной в период отпуска по беременности и родам дохода по гражданско-правовому договору, заключенному с организацией, которая выступает еще и в качестве работодателя, не лишает ее права на пособие по беременности и родам и не может являться основанием для отказа территориальным органом ФСС России в зачете расходов на его выплату (смотрите, например, постановление ФАС Северо-Западного округа от 29.11.2002 N А13-5049/02-20, постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.04.2013 N 17АП-2988/13).

Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Контроль качества ответа:

Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. Для получения подробной информации об услуге обратитесь к обслуживающему Вас менеджеру.

*(1) Смотрите, например, примерную форму договора возмездного оказания услуг (исполнитель - физическое лицо), а также примерную форму договора подряда (подрядчик - физическое лицо) (подготовлено экспертами компании "Гарант").

*(2) Дополнительно рекомендуем ознакомиться со следующим материалом:

- Энциклопедия решений. Отличие трудового договора от договора подряда и иных гражданско-правовых договоров.

Актуальная версия заинтересовавшего Вас документа доступна только в коммерческой версии системы ГАРАНТ. Вы можете подать заявку на получение полного доступа к системе бесплатно на 3 дня.

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.

Правовой консалтинг является уникальной услугой индивидуального консультирования по правовым вопросам, которая предоставляется пользователям непосредственно во время работы с системой ГАРАНТ.

Основные преимущества услуги Правового консалтинга:

Удобство использования - в любой момент при работе с системой ГАРАНТ можно обратиться за персональной консультацией и получить ответ на интересующий вопрос, ответы хранятся в системе ГАРАНТ и содержат гиперссылки на дополнительные тематические материалы, содержащиеся в системе.

Гарантия качества - служба Правового консалтинга состоит из квалифицированных экспертов в области бухгалтерского учета и налогообложения, трудового и гражданского права в сфере регулирования предпринимательской деятельности. Все ответы проходят обязательную дополнительную централизованную экспертизу рецензентами службы Правового консалтинга.

Оперативность - срок ответа на вопросы пользователя, принятые к рассмотрению, составляет два дня.

Для того чтобы воспользоваться услугой Правового консалтинга, выберите в основном меню системы ГАРАНТ раздел "Правовая поддержка" (или используйте сочетание клавиш Alt + F1) и в открывшемся окне введите свой вопрос.

Более подробную информацию о данной услуге Вы можете получить, обратившись к Разделу "Правовая поддержка" Руководства пользователя (клавиша F1) или у Вашего специалиста по обслуживанию.

Может ли сотрудница в период нахождения на больничном по беременности и родам заключить с нами договор подряда за выполнение определенной работы в течение двух месяцев?
Какие последствия для предприятия и для сотрудницы?
Какие нужны документы для заключения договора, например, справка о состоянии здоровья?

В соответствии с о статьей 255 ТК РФ женщинам по их заявлению и на основании выданного в установленном порядке листка нетрудоспособности предоставляются отпуска по беременности и родам продолжительностью 70 (в случае многоплодной беременности - 84) календарных дней до родов и 70 (в случае осложненных родов - 86, при рождении двух или более детей - 110) календарных дней после родов с выплатой пособия по государственному социальному страхованию в установленном федеральными законами размере.

Условия, размеры и порядок обеспечения пособиями по беременности и родам определяются Федеральным законом «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством» от 29.12.06 № 255-ФЗ (далее по тексту – Закон № 255-ФЗ).

Для назначения и выплаты пособия по беременности и родам застрахованное лицо представляет листок нетрудоспособности, выданный медицинской организацией (пункт 5 статьи 13 Закона № 255-ФЗ).

Согласно пункту 1 статьи 15 Закона № 225-ФЗ страхователь назначает пособия по временной нетрудоспособности, по беременности и родам, ежемесячное пособие по уходу за ребенком в течение 10 календарных дней со дня обращения застрахованного лица за его получением с необходимыми документами. Выплата пособий осуществляется страхователем в ближайший после назначения пособий день, установленный для выплаты заработной платы.

Таким образом, на основании листка нетрудоспособности и заявления сотрудницы у Организации возникает обязанность по выплате пособия по беременности и родам.

Согласно статье 107 ТК РФ видами времени отдыха являются:

-перерывы в течение рабочего дня (смены);

-ежедневный (междусменный) отдых;

-выходные дни (еженедельный непрерывный отдых);

-нерабочие праздничные дни;

Время отдыха - время, в течение которого работник свободен от исполнения трудовых обязанностей и которое он может использовать по своему усмотрению.

Согласно статье 11 ТК РФ трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы трудового права, не распространяются на лиц, работающих на основании договоров гражданско-правового характера (если в установленном настоящим Кодексом порядке они одновременно не выступают в качестве работодателей или их представителей).

В Письме Минтруда России от 13.08.2014 № 17-3/В-383 указано следующее:

«Вопросы заключения и соблюдения условий договоров гражданско-правового характера регулируются гражданским законодательством. Стороны договора гражданско-правового характера работником и работодателем применительно к Трудовому кодексу не являются.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Действующее законодательство не содержит запрет на заключение договоров гражданско-правового характера и получение соответствующего вознаграждения по договору в период отпуска по беременности и родам.

Таким образом, работница вправе заключить договор подряда со своим работодателем в период ее нахождения в отпуске по беременности и родам и получать соответствующее вознаграждение по договору. Получение вознаграждения по договору подряда не препятствует сохранению права на пособие по беременности и родам.

Дополнительные документы при заключении такого договора не требуются.

При этом следует отметить, что в соответствии со статьей 15 ТК РФ заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается.

Согласно статье 16 ТК РФ трудовые отношения возникают на основании трудового договора в частности в результате признания отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями.

Если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии в порядке, установленном настоящим Кодексом, другими федеральными законами, были признаны трудовыми отношениями, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права (статья 11 ТК РФ).

В Письме Минтруда России от 13.08.14 № 17-3/В-383 указано следующее:

«Таким образом, законодательство Российской Федерации допускает привлечение лиц к работе на основании договоров гражданско-правового характера только в случаях, если данные договоры фактически не регулируют трудовые отношения между работником и работодателем, т.е. физические лица по договору гражданско-правового характера выполняют иную оплачиваемую работу, не предусмотренную трудовым договором».

В настоящее время сформировалась достаточно обширная арбитражная практика по вопросу переквалификации гражданско-правового договора в трудовой договор

В соответствии с подпунктом 4 пункта 1 статьи 4.2 Закона № 225-ФЗ страховщик имеет право не принимать к зачету расходы на выплату страхового обеспечения застрахованным лицам, произведенные страхователем с нарушением законодательства Российской Федерации об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, не подтвержденные документами, произведенные на основании неправильно оформленных или выданных с нарушением установленного порядка документов.

Так,Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.09.17 № 17АП-11294/2017-АК по делу № А71-3408/2017 в удовлетворении требований о признании недействительным решения фонда о непринятии к зачету расходов на выплату страхового обеспечения по обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности отказано, поскольку заявителем заключены договоры, благодаря которым застрахованное лицо получало и пособие, и вознаграждение (в большинстве случаев равняющееся размеру его заработной платы):

«Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что заявителем заключены с Широбоковой Е.Л. договоры, благодаря которым застрахованное лицо получало и пособие, и вознаграждение (в большинстве случаев, равняющееся размеру ее заработной платы). Фактически Широбокова Е.Л. продолжала выполнять свою трудовую функцию в период нахождения в отпуске по беременности и родам. Содержание выполняемой работы осталось таким же, каким и было до отпуска по беременности и родам.

С учетом того, что предоставление отпуска по беременности и родам носит заявительный характер, беременной женщине предоставлено право выбора либо получить пособие, либо продолжить трудовую деятельность и получать заработную плату.

Поскольку пособие по беременности и родам назначается и выплачивается с целью компенсации утраченного работником заработка ввиду невозможности выполнения им своих трудовых обязанностей в определенный период времени, работник в этот период не выходит на работу и заработная плата ему не начисляется. В случае если застрахованное лицо, находясь в отпуске по беременности и родам, продолжает работать, то основания для выплаты ему пособия за дни, совпавшие с периодом работы, отсутствуют.

Учитывая изложенное, основания для принятия к зачету выплаченного Широбоковой Е.Л. пособия по беременности и родам отсутствуют.»

Таким образом, право на пособие по беременности и родам у женщины, получающей оплату по договору подряда, сохраняется при условии, что договор подряда фактически не регулирует трудовые отношения между работником и работодателем.

Согласно пункту 4 статьи 15 Закона № 255-ФЗ суммы пособий по временной нетрудоспособности, по беременности и родам, ежемесячного пособия по уходу за ребенком, излишне выплаченные застрахованному лицу, не могут быть с него взысканы, за исключением случаев счетной ошибки и недобросовестности со стороны получателя (представление документов с заведомо неверными сведениями, в том числе справки (справок) о сумме заработка, из которого исчисляются указанные пособия, сокрытие данных, влияющих на получение пособия и его размер, другие случаи). Удержание производится в размере не более 20 процентов суммы, причитающейся застрахованному лицу при каждой последующей выплате пособия, либо его заработной платы. При прекращении выплаты пособия либо заработной платы оставшаяся задолженность взыскивается в судебном порядке.

Таким образом, в случае переквалификации гражданско-правового договора в трудовой договор, расходы на выплату страхового обеспечения могут быть не приняты к зачету Фондом социального страхования РФ. При этом взыскание пособия с сотрудника в данном случае не допускается.

Декрет, или декретный отпуск, предоставляется работающим женщинам и делится на две части:

— 70 дней отдыха до родов и 70 после. Или 84 и 110 дней, если женщина ждет одновременно двоих или более детей. до полутора или трех лет.

На отпуск по беременности и родам имеет право только беременная женщина. Во время декрета она получает декретное пособие, которое рассчитывается исходя из среднего заработка за два года.

На отпуск по уходу за ребенком имеет право не только женщина, но и ее муж или другой близкий родственник , например бабушка или дедушка, но кто-то один, кто фактически ухаживает за маленьким ребенком. В отпуск по уходу за ребенком можно уйти, пока ему не исполнилось три года.

Пока ребенку не исполнится полтора года, женщина или другой член семьи ежемесячно получает 40% от среднего заработка, после полутора — 50 рублей в месяц. Минимальный размер пособия по уходу за ребенком до полутора лет в 2019 году — 3277,45 Р в месяц на первого ребенка и 6554,89 Р в месяц — на второго и третьего. Максимальный — 26 152,27 Р в месяц.

На время декрета за женщиной или родственником, который ухаживает за ребенком, сохраняется должность, а декретный отпуск входит в рабочий стаж.

Нормативная база

Работу в декрете регулируют два норматива:

Трудовой кодекс РФ — ст. 255 «Отпуска по беременности и родам» и ст. 256 «Отпуска по уходу за ребенком». «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством».

Уйти в отпуск по беременности может только беременная женщина и на основании заявления и листка нетрудоспособности — больничного.

Взять декретный отпуск по уходу за ребенком до трех лет может и молодая мама, и другие близкие родственники, это не зависит от степени родства. Отпуск можно использовать полностью или по частям: например, сначала в отпуске может сидеть мама, потом — папа или бабушка.

Можно ли работать официально в декретном отпуске

Работать официально в декретном отпуске можно при условии неполного рабочего дня в офисе или на дому.

Если вы работаете в декрете полный рабочий день, то теряете право на декретные выплаты. А если на полставки — получаете и декретные, и зарплату.

Зарплата за работу в декрете исчисляется пропорционально отработанному времени или объему выполненных работ — как договорятся работник в декрете и работодатель.

Кем можно работать в декрете

Работать в декрете можно по своей специальности на прежнем месте работы, устроиться на работу по совместительству или заниматься любимым делом и открыть ИП.

По своей специальности. У вас есть право выйти из декрета досрочно, работать неполный день или удаленно на прежнем месте.

В этом случае необходимо написать заявление о выходе на неполный рабочий день или работу из дома. На основании заявления работодатель издает приказ, а вы работаете официально.

На новой работе. В декрете вы имеете право устроиться на другую должность и работать по совместительству, но не больше четырех часов в день или половины месячной нормы рабочего времени от основной работы. Можно работать удаленно по трудовому договору неполный день или по договору гражданско-правового характера.

Так сохраняется прежнее место работы и появляется дополнительный заработок, за который начисляется трудовой и страховой стаж.

Открыть ИП. Если вы печете торты, шьете одежду или делаете маникюр на дому, можно открыть ИП или зарегистрироваться в качестве самозанятого и зарабатывать на своих увлечениях.

Если вы знаете английский или другой иностранный язык, помните школьную программу или любите рисовать, можете давать уроки по скайпу или на дому. Если любите покупать и умеете организовать людей, организуйте совместные покупки и помогайте родственникам, друзьям и незнакомым людям в интернете экономить и покупать напрямую у поставщиков. Если в прошлом вы работали журналистом или любите писать — устраивайтесь внештатным журналистом или автором в СМИ и даже не одно.

Где искать вакансии

Ищите вакансии на специальных сервисах по поиску работы, биржах фриланса или «Авито», в социальных сетях, каналах в Телеграме и через знакомых.

Если ищете работу по совместительству на порталах с вакансиями, при поиске установите фильтр «неполный рабочий день» и «удаленная работа» и предупредите работодателя, что вы в декрете, но хотите работать.

Что делать с оформлением

Оформление сотрудника в декрете — головная боль работодателя. Но молодой маме нужно знать, как сохранить декретные выплаты при выходе на работу.

При работе по совместительству оформляйтесь по ст. 282 ТК РФ на неполный рабочий день и обязательно пропишите в трудовом договоре, что работаете по совместительству. Для оформления на работу по совместительству понадобится паспорт и документ об образовании.

Вы сможете работать в офисе или из дома. Работодатель будет платить зарплату и делать все необходимые отчисления в пенсионный фонд и налоговую.

Еще можно работать по договору ГПХ — это когда вам платят за результат работы. Работать по договору ГПХ можно из дома, кафе или библиотеки и в любое время, хоть рано утром или ночью. Для оформления по договору ГПХ понадобится паспорт, СНИЛС, ИНН и расчетный счет в банке для перечисления вознаграждения. Заказчик заплатит на вас необходимые налоги и взносы, кроме взносов в ФСС.

Если ваше увлечение приносит доход, можно открыть ИП или встать на учет в налоговой по месту жительства как самозанятому. С 2019 года в Москве, Московской и Калужской областях или Республике Татарстан можно перейти на такой спецрежим и автоматически, через приложение платить налог на профессиональный доход с поступлений на карту: 4% с поступлений от физлиц и 6% — от юрлиц и ИП.

Услуги

Вправе ли работодатель заключить договор гражданско-правового характера с сотрудником, находящимся в отпуске по беременности и родам?

Вопрос

Ответ юриста.

Читайте также: