Как не платить зарплату директору нко

Опубликовано: 30.06.2024

Единственный учредитель некоммерческой организации является ее директором. Можно ли не начислять ему зарплату и страховые взносы на нее, если прибыли и иных поступлений нет?

Журнал "ЭЖ Вопрос-Ответ", N 5, май 2016 г., с. 46-49.

Необходимость начисления зарплаты директору, который является единственным учредителем организации, в том числе и некоммерческой, зависит не от наличия у организации прибыли или иных поступлений, а от того, заключен с ним трудовой договор или нет. Рассмотрим обе ситуации подробнее.

Если трудовой договор заключен, это означает, что между директором и организацией существуют трудовые отношения (ст. 16 ТК РФ), которые предусматривают выполнение директором трудовой функции за плату (ст. 15 ТК РФ). По трудовому договору работодатель обязуется выплачивать работнику заработную плату (ст. 56 ТК РФ). Следовательно, при наличии трудового договора с директором некоммерческая организация как работодатель должна ежемесячно начислять и выплачивать ему заработную плату независимо от финансового результата деятельности организации.

За нарушения трудового законодательства, в том числе и невыплату заработной платы, предусмотрена административная ответственность в виде штрафа для должностных лиц в размере от 1000 до 5000 руб., а для юридических лиц - от 30 000 до 50 000 руб. (ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ). А если виновное лицо привлекается повторно за аналогичное нарушение, штраф составит для должностных лиц - от 10 000 до 20 000 руб. или дисквалификацию на срок от одного года до трех лет, для юридических лиц - от 50 000 до 70 000 руб. (ч. 4 ст. 5.27 КоАП РФ). Кроме того, ст. 145.1 УК РФ установлена уголовная ответственность за невыплату заработной платы. Но она наступает, только когда невыплата зарплаты обусловлена корыстной или иной личной заинтересованностью руководителя организации.

Обратите внимание, что на не выплаченную в срок заработную плату работодатель обязан начислять проценты в размере не ниже 1/300 действующей в это время ставки рефинансирования Банка России за каждый день задержки начиная со следующего дня после установленного срока ее выплаты по день фактического расчета включительно. Проценты выплачиваются работнику вместе с зарплатой (ст. 236 ТК РФ).

Обязанность начисления заработной платы влечет за собой обязанность по начислению и уплате страховых взносов. Ведь согласно п. 1 ст. 7 Федерального закона от 24.07.2009 N 212-ФЗ "О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования" (далее - Закон N 212-ФЗ) выплаты и иные вознаграждения в пользу физических лиц, начисленные в рамках трудовых отношений, являются объектом обложения страховыми взносами.

За неуплату страховых взносов предусмотрен штраф в размере 20% от неуплаченной суммы взносов, а если неуплата совершена умышленно - в размере 40% от неуплаченной суммы взносов (ст. 47 Закона N 212-ФЗ). Кроме того, начисляются пени за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате страховых взносов в процентах от неуплаченной суммы страховых взносов (п. 3, 5 Закона N 212-ФЗ). Процентная ставка принимается равной 1/300 действующей в эти дни ставки рефинансирования Банка России (п. 6 ст. 25 Закона N 212-ФЗ).

Теперь рассмотрим ситуацию, когда с директором - единственным учредителем трудовой договор не заключен. В этом случае, поскольку трудового договора нет, нет и обязанности по начислению зарплаты. А если зарплата не начисляется, то нет и объекта обложения страховыми взносами.

Отметим, что Роструд считает правильным именно такой вариант оформления отношений организации с ее единственным учредителем, выполняющим функции директора. По его мнению, трудовой договор с директором - единственным учредителем заключить нельзя (письма от 06.03.2013 N 177-6-1, от 28.12.2006 N 2262-6-1). Обосновывается это следующим образом. Согласно ст. 273 ТК РФ положения главы 43 ТК РФ, устанавливающей особенности регулирования труда руководителя организации, не распространяются на случаи, когда руководитель организации является ее единственным учредителем. Основой данной нормы является невозможность заключения договора с самим собой, поскольку подписание трудового договора одним и тем же лицом от имени работника и от имени работодателя не допускается. Трудовой договор - это соглашение между работодателем и работником, то есть двухсторонний акт. При отсутствии одной из сторон трудового договора он не может быть заключен. Таким образом, на отношения единственного учредителя с созданной им организацией трудовое законодательство не распространяется. Единственный учредитель в данной ситуации должен своим решением возложить на себя функции единоличного исполнительного органа - директора, генерального директора, президента и т.д. И управленческая деятельность в этом случае осуществляется без заключения какого-либо договора, в том числе трудового.

Позицию о невозможности заключения трудового договора с директором - единственным учредителем поддерживает и Минфин России (письма от 15.03.2016 N 03-11-11/14234, от 19.02.2015 N 03-11-06/2/7790, от 17.10.2014 N 03-11-11/52558).

Отметим, что органом, осуществляющим контроль за соблюдением трудового законодательства, является Роструд (ст. 354 ТК РФ, п. 1 Положения о Федеральной службе по труду и занятости, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 324). Соответственно, трудовая инспекция при проведении проверок не должна требовать наличия трудового договора с директором - единственным учредителем.

Актуальная версия заинтересовавшего Вас документа доступна только в коммерческой версии системы ГАРАНТ. Вы можете подать заявку на получение полного доступа к системе бесплатно на 3 дня.

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.

Представим себе небольшую компанию, руководит которой генеральный директор, являющийся также и её собственником. Нередко, чтобы сэкономить на налогах, директор предпочитает не только не выплачивать самому себе заработную плату, но и не вписывать свою должность в штат. С одной стороны, ничего страшного в этом нет – законодательство напрямую не обязывает компанию иметь руководителя, но есть ведомства, которые настаивают на официальном оформлении. Так, налоговая вправе применить штрафные санкции к фирмам, чьи директора остаются без оплаты труда. О том, как правильно поступить в этой затруднительной ситуации, расскажут наши юристы в этой статье.

Содержание статьи:

1. Может ли директор не платить себе зарплату?
2. Штрафные санкции
3. Трудовой договор и заработная плата

Есть ли риски?

В приведенном выше случае причин не выплачивать зарплату и не вписывать должность в штат может быть несколько: экономия на налогах, отсутствие отчетности и другие. Директор просто забирает себе часть прибыли – получает свои деньги «в конверте».

Или владелец бизнеса вместо заработной платы получает дивиденды. Таким образом, финансы фирмы расходуются меньше, так как с заработной платы взносы оплачивать необходимо, а с дивидендов — нет. Хотя и это весьма условно, ведь если фирма на упрощенной системе налогообложения, она снижает налоги за счет заработной платы и взносов, но так не получится с дивидендами, поэтому фирме может и не выгодно менять зарплату на дивиденды.

Предупреждаем: риск получить штраф есть в обоих случаях.

Несмотря на то, что закон напрямую не может заставить единственного собственника, руководящего фирмой, подписать с самим собой трудовой договор и официально выплачивать себе заработную плату, риски остаются. Например, 22 статья Трудового кодекса говорит о том, что работодатель обязан получать оплату своего труда. В противном случае компании грозит штраф – от 30 до 50 тысяч рублей, и на 1 - 1,5 тысячи рублей трудовая инспекция может оштрафовать руководителя. В случае если закон будет нарушен компанией повторно, трудовая инспекция вправе дисквалифицировать собственника-руководителя – это значит, что от шести месяцев до трех лет владелец бизнеса не сможет занимать место директора компании.

Штраф – это не единственная проблема, с которой может столкнуться компания, где директор-собственник не был официально трудоустроен. Так как вместе с заработной платой фирма платит налоги и взносы, то после общения с трудовой инспекцией придется разъясняться и с другими госслужбами, доплачивать налоги и все остальные сборы. Сумма будет зависеть от периода работы компании и размера заработной платы руководителя.

Еще одна проблема, которая возникает из-за отсутствия договора с собственником и директором – риск ухудшения отношений с банком. Банки должны выполнять требования 115 ФЗ, и если у кредитного учреждения возникают подозрения в мошенничестве, он может пойти на такие шаги, как снижение лимитов на переводы физическим лицам, снятие наличных средств с карт, и даже блокировка приводов себе в личном кабинете. Почему? Все просто – банкам тоже подозрительно, если руководитель компании остается без зарплаты – это очень похоже на мошенническую схему ухода от налогов.

Обойти закон возможно?

Известны случаи, когда в попытке уйти от финансовых проблем собственники бизнеса в письменном виде отказывались от заработной платы, мол, они сами приняли решение работать безвозмездно, чтобы развивать собственную компанию. Однако эта уловка не поможет уйти от штрафа – ведь штрафные санкции накладываются на работодателя, а не на сотрудника. Есть закон, и по нему компания обязана каждому человеку, трудоустроенному в фирме, выплачивать зарплату не меньше минимального размера оплаты труда.

Другой вариант - сэкономить на налогах и взносах с заработной платы руководителя и собственника компании – объяснения директора в том, что он – непостоянный работник, поэтому зарплату получает лишь в те месяцы, которые проводит на предприятии. С такими случаями также были судебные разбирательства, и чаще всего – не в пользу компании. Дело в том, что налоговая вправе провести свое расследование и принять решение – находятся ли сотрудники с предприятием в трудовых отношениях, а также выявить – являются ли эти отношения постоянными или временными. В случае если по факту сотрудники работают в штате, а по документам – нет, компании придется выплатить НДФЛ, страховые взносы и штраф за зарплату.

Трудовой договор и зарплата обязательны?

В итоге все кажется просто – если столько проблем может возникнуть из-за отсутствия трудового договора между компанией и ее владельцем-руководителем, значит нужно его заключать. Однако с точки зрения законодательства нет четкости в этом вопросе.

Распространенная практика – компания подает нулевые декларации, соответственно, зарплата никому не начисляется. Но еще более частый случай, это ведение обществом хозяйственной деятельности без начисления зарплаты генеральному директору. Законно ли это? Рассмотрим несколько примеров из судебной практики и позиций Пенсионного фонда.

Когда в обществе несколько учредителей

Суды не разделяют их точку зрения и основывают на нормы материального права. Так, на основании ст. 16, 19 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с названным Кодексом.

Если Пенсионный фонд не может доказать факт заключения таких договоров, то это свидетельствует об отсутствии у общества базы для начисления страховых взносов.

Судами с учетом правильного применения положений Закона № 212-ФЗ о страховых взносах при рассмотрении спора отмечено, что названный Закон не содержит положений, позволяющих управлению при отсутствии у плательщика страховых взносов базы для начисления страховых взносов самостоятельно расчетным путем определить, исходя из минимального размера труда, базу для начисления страховых взносов.

Арбитражный суд Уральского округа, дело № Ф09-5642/15

Доводы Управления на фактическое осуществление трудовых функций руководителем общества, часто отклоняются судами, поскольку данное обстоятельство не свидетельствует о производимых выплатах в пользу физического лица. Возможное нарушение обществом трудового законодательства не является основанием для доначисления страховых взносов на обязательное пенсионное и обязательное медицинское страхование.

Что делать, если пенсионный фонд предъявил требования?

Если бы Пенсионные фонды, Федеральная налоговая служба и другие государственные органы были всегда правы, юристов было бы меньше.

Нужно обязательно обжаловать требования, в противном случае, вы автоматически с ним согласитесь (в связи с пропуском подачи апелляции) и пока вы не заключите трудовой договор с директором, вам всегда будут присылать данные бумаги.

Арбитражные суды отмечают, что территориальные органы Пенсионного фонда Российской Федерации наделены публичными властными полномочиями в сфере контроля за исчислением и уплатой страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, при этом нарушение трудового законодательства не является сферой их контроля.

Генеральный директор является единственным учредителем. Можно ли не заключать трудовой договор?

Можно. Статья 273 Трудового кодекса РФ говорит о том, положения о трудовых отношениях между обществом и генеральным директором не распространяются, когда руководитель организации является единственным участником.Таким образом, есть законодатель ограничил право заключения договора с самим собой.

Налоговая инспекция в своем письме №16-19/1294@ так же подтверждает и несколько разъясняет, как поступать в этом случае:

Единственному участнику общества в данной ситуации на основании решения (соответствующим образом документально оформленным) необходимо издать приказ и возложить на себя функции единоличного исполнительного органа — директора, генерального директора, президента и т. д. Управленческая деятельность в этом случае может осуществляться без заключения какого-либо договора, в том числе и трудового. Следовательно, распространение трудового законодательства на отношения такого участника с учрежденной им организацией становится бессмысленным.

Письмо ФНС России №16-19/1294@

Может ли директор быть индивидуальным предпринимателем?

Может. Некоторые компании, в целях уменьшения налоговой нагрузки, оформляют директора в качестве индивидуального предпринимателя. Ведь управляющему можно назначить любую сумму вознаграждения без дополнительных затрат.

В этом случае, индивидуальный предприниматель оплачивает только 6% с дохода плюс фиксированные платежи в Пенсионный фонд.

Однако бывают случаи, когда налоговая инспекция признает данное действие уклонением от уплаты налога и доначисляет их по максимуму. Как правило, это происходит когда одновременно совпадает два фактора:

директор раньше работал в организации по трудовому договору, а потом стал сотрудничать как ИП;
у ИП нет договоров с другими организациями, в том числе по осуществлению функций управляющего.

Именно обратное потребуется доказать в суде, чтобы отменить решение о доначисления налогов. Как правило, при наличии соответствующих доказательств, организации успешно выигрывают такие дела во всех инстанциях.

Регистрируйте компанию, сообщите менеджеру ваш ИНН и получите бесплатно 3 месяца работы в сервисе со сдачей отчетов!

Вопрос, которым задаются в компаниях: а нужно ли/может ли директор ООО выплачивать себе зарплату? Согласно мнению Минфина — директор, являющийся единственным собственником, этого делать не должен. Разберем подробнее.

Директор должен работать по трудовому договору

Директор ООО по ТК РФ является сотрудником компании, не важно, владеет ли он ею или работает по найму. Действие трудового законодательства на директора распространяется так же, как и на других работников фирмы. Согласно ст. 16 ТК РФ, трудовые отношения с директором начинаются с момента избрания, значит заключение трудового договора — необходимость.

Если директор — единоличный учредитель, он ставит две подписи — от организации (как юрлицо) и от себя (как физлицо). В этом пункте как раз наблюдается разногласие между Минфином, считающим «двойную подпись» невозможной, и арбитражными судами, которые настаивают на обратном.

На самом деле трудовые отношения с директором возникают даже без трудового договора. Так, ст. 16 ТК РФ предусматривает, что они появляются после избрания на должность, назначения на должность, направления на работу и пр. Поэтому единственный учредитель может назначить себя на должность и не подписывать трудовой договор, но вступить в трудовые отношения с организацией. А в таком случае он получает все права, которые есть у наемных работников — ему надо платить зарплату и перечислять с нее налоги и взносы.

Штрафы за отсутствие трудового договора

Если вы не оформили трудовой договор или сделали это неверно, компании грозит административный штраф — 50 — 100 тысяч рублей. При этом директора оштрафуют на 10 — 20 тысяч. Повторное нарушение чревато штрафом 100 — 200 тысяч рублей для организации и запретом директору занимать управляющую должность до 3 лет.

Также мы не рекомендуем заключать договоры задним числом, так как при проверке вы вряд ли объясните периоды без начислений заработной платы.

Как сэкономить на зарплате директора ООО?

Итак, у нас трудовой договор. Директор по нему должен получать зарплату. Совсем не платить нельзя, так как требования Конституции предполагают, что любой труд должен быть оплачен. Даже если сам директор не хочет получать зарплату и готов ограничиться дивидендами, вы должны ежемесячно выплачивать хотя бы МРОТ, который в 2021 году составляет 12 742 рублей. В 2020 году составлял 12 130 рублей. Дополнительно учитывайте региональный МРОТ и районные коэффициенты к нему.

Также у налоговой и трудовой инспекции могут возникнуть вопросы по поводу разницы в зарплате директора и рядовых сотрудников. Мы не рекомендуем платить ему намного меньше, чем остальным работникам.

И еще один важный момент — страховые взносы с зарплаты директора-единственного учредителя платить нужно, даже если вы решили не заключать трудовой договор. Он является застрахованным лицом, в связи с этим имеет и право на пособия. Если этого не делать, претензии могут предъявить не только за неуплату взносов, но и за ущемление прав, так как пенсионный стаж формируется в основном из периодов, в которых уплачивались взносы ( Письмо Минфина от 16 марта 2018 года N 03-01-11/16634) .

При этом верхняя «планка» зарплаты не ограничена.

Но есть и несколько способов законно сэкономить:

Вариант 1: Неоплачиваемый отпуск директора

Директор может уйти в отпуск без содержания, если компания фактически не работает (не ведет финансовую деятельность). В этот период платить ему зарплату совсем не обязательно. Отпуск может продлиться, пока в компании снова не начнутся «обороты».

Вариант 2: Снижаем ставку

Выплачивать зарплату компания обязана, даже если несет убыток. Сократить ежемесячную выплату можно только оформив договор с директором на неполное рабочее время. Если он будет работать на четверть ставки, то будет получать, соответственно, меньше.

Автор: Борис Юзефпольский

Вы зарегистрировали ООО не больше 3 месяцев назад? Тогда мы дарим вам 3 месяца работы в Контур.Бухгалтерии - дружелюбном онлайн-сервисе для расчета зарплаты, уплаты налогов и сдачи отчетности через интернет.

Вопрос оплаты труда директора, являющегося единственным участником компании, долгое время считался спорным, и однозначного ответа на него в законодательстве нет. В статье рассмотрим, какие варианты решения проблемы существуют, какие плюсы и минусы они содержат.

В чем проблема

Почти два десятилетия не утихают споры вокруг вопроса о выплате заработной платы директору – единственному учредителю: с момента начала действия ТК РФ. Если следовать буквально его положениям, то все работники организации, не исключая и директора-собственника, должны заключать трудовой договор и получать зарплату. Однако, опираясь на тот же Трудовой Кодекс, Роструд несколько раз менял свою позицию, то заявляя о невозможности заключения договора, то настаивая на нем. Вопрос обсуждался и чиновниками Минфина.

Приведем для примера некоторые письма и документы, в которых отражены разные точки зрения на проблему:

письмо Роструда № 2262-6-1 от 28/12/06 г. и письмо Минздравсоцразвития от № 22-2-3199 от 18/08/09 г. – единственный учредитель не может являться работником организации по нормам статьи 273 ТК РФ;
приказ № 428н от 8/0610 г. Минздравсоцразвития – с единственным учредителем трудовой договор обязателен;
письмо Роструда № 177-6-1 от 06/03/13 г. и письмо Минфина № 03-11-11/52558 от 17/10/14 г. – трудовой договор с руководителем – единственным учредителем не заключается, так как договор с самим собой невозможен;
письма Минфина от № 03-11-11/14234 от 15/03/16 г., и № 03-12-13/89698 от 20/11/19 г. – трудовой договор применять нельзя, но зарплату, соответственно и взносы и налог на доходы, начислять нужно.

Кроме того, во всех законодательных актах, касающихся взносов в фонды (ФЗ № 255, ФЗ № 167, ФЗ № 326), указано, что руководители организаций – единственные участники являются застрахованными лицами.

Обычно принято руководствоваться последним по дате выпущенным документом, но нужно учитывать, что:

указанные письма не являются нормативно-правовыми актами, а носят лишь разъяснительный характер;
приведенные документы не отменены;
в будущем чиновники могут вновь изменить мнение и выпустить в обиход новый документ.

Окончательный выбор варианта остается за руководителем фирмы. Приведем для сравнения разные варианты решения.

Зарплата без трудового договора

Зарплату платить надо, а трудовой договор заключать не нужно. Такой вывод следует из двух писем Минфина – за 2016 и за 2019 год. При этом чиновники обращаются к давнему судебному документу — определению ВАС РФ № 6362/09 от 05/06/09 г. Утверждается, что отсутствие трудового договора не является признаком отсутствия трудовых отношений. Выплаты руководителю и единственному участнику ООО одновременно должны оформляться решением единственного участника, а не трудовым договором, поскольку заключение трудового договора с самим собой не имеет смысла.

Если имеют место трудовые отношения, значит, начисление зарплаты директору обязательно, из чего следует необходимость и начисления взносов. Казалось бы, противоречие решено. Однако ст. 16 ТК РФ четко определяет: трудовые отношения могут возникать между гражданином и компанией только будучи основаны на трудовом договоре. Противоречит заявленная позиция Минфина и положениям указанных выше ФЗ. К примеру, в ст. 2 ФЗ-255 говорится, что на обязательное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством могут рассчитывать граждане, заключившие трудовой договор. Аналогичные положения содержатся и в других ФЗ.

Рискованно отражать такие выплаты как расходы в целях налогового учета – ст. 255 НК РФ упоминает также трудовой договор.

Единственный учредитель работает без зарплаты

Достаточно часто единственный руководитель принимает решение работать, рассчитывая только на дивиденды, без зарплаты и договора. Как уже отмечалось, позиция о невозможности заключения трудового договора единственного учредителя с фирмой высказывалась чиновниками не раз.

В этом случае единственный учредитель собственным решением наделяет себя функциями директора (исполнительный орган ООО). Трудовые выплаты в документе не фигурируют. Раз трудового договора нет, значит, и кадровые документы вести не нужно.

В Уставе компании должен быть пункт, что единственный учредитель наделяется правом выполнять функции единого исполнительного органа. Нулевую отчетность по персоналу рекомендуется сдавать, чтобы избежать конфликта при проверке и штрафов за отсутствие отчетности.

Зарплата и договор обязательны

Наиболее безопасная, с точки зрения будущих проверок, и логичная позиция. Во-первых, среди лиц, на которых не распространяется ТК РФ, нет единственного учредителя ООО. Значит, трудовые отношения гражданина с фирмой должны быть оформлены трудовым договором. Возлагая на себя функции директора, учредитель вступает в штатную должность, начинает выполнять на постоянной основе трудовые функции, которые должны оплачиваться.

Правило о заключении трудового договора двумя сторонами в данном случае не нарушается: подписывает документ один и тот же человек, но представляет обе стороны трудовых отношений – фирму и работника.

Использование ГПД неправомерно, поскольку директор не занимается предпринимательской деятельностью – оказанием услуг профессионального управляющего (ст. 42 ФЗ-14 от 08/02/98 г.).

На заметку! Многие судебные решения говорят о необходимости заключения трудового договора с руководителем (например, постановление ФАС ЗСО по д. № А45-6721/2010 от 09/11/10 г. и ряд других).

Читайте также: