Может ли ип быть членом совета директоров

Опубликовано: 16.05.2024

Членом совета директоров (наблюдательного совета) АО может быть только физическое лицо. При этом данное лицо может не являться акционером общества (п. 2 ст. 66 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", далее - Закон об АО).

По общему правилу, дополнительные требования к кандидатам в члены совета директоров АО, например, такие как наличие высшего или специального образования, требования к стажу, наличие акций АО, не могут содержаться в уставе и внутренних документа АО, поскольку такие требования (например, наличие опыта работы) ограничивают права акционеров на избрание членов совета директоров (постановление ФАС Поволжского округа от 12.10.2009 N А06-5339/2008), а требование о наличии акций прямо противоречит п. 2 ст. 66 Закона об АО (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 23.09.2010 по делу N А78-2912/2009).

Также суды признают неправомерным отказ во включении выдвинутых кандидатов в список кандидатур для голосования по выборам в состав совета директоров в случае несоответствия кандидатов требованиям, установленным к членам совета директоров во внутреннем документе АО (определение ВАС РФ от 16.07.2012 N ВАС-7508/12, постановление ФАС Дальневосточного округа от 30.05.2012 N Ф03-1766/12).

Однако обязательность соответствия кандидатов в члены совета директоров АО и членов совета директоров АО специальным требованиям может быть установлена императивно в законодательстве РФ, регулирующем отдельные сферы деятельности (например, п. 3.1 Положения Банка России от 25.10.2013 N 408-П, ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 21.11.2011 N 325-ФЗ "Об организованных торгах").

Однако на практике дополнительные требования к членам совета директоров нередко включаются во внутренние документы АО (например, в Положение о совете директоров), но следует учитывать, что при рассмотрении спора в суде ссылки сторон на данные положения могут быть не приняты судом.

В состав совета директоров АО рекомендуется вводить не менее 1/3 независимых директоров (п. 2.4.3. Части Б Кодекса корпоративного управления, направленного письмом Банка России от 10.04.2014 N 06-52/2463, далее - Кодекс корпоративного управления).

Легальное определение независимого директора дано в п. 3 ст. 83 Закона об АО при определении порядка совершения сделок с заинтересованностью. Кодекс корпоративного управления содержит подробные рекомендации по определению независимости директора (см. п.п. 2.4.1, 101 - 107, 110, 111 Части Б Кодекса корпоративного управления).

При формировании Совета директоров необходимо учитывать следующие законодательные ограничения (п. 4 ст. 65.3 ГК РФ, абзац второй п. 2 ст. 66 Закона об АО):

- члены коллегиального исполнительного органа (правления, дирекции и т.п.) и лица, осуществляющие полномочия единоличного исполнительного органа АО, не могут составлять более 1/4 состава совета директоров общества;

- лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа, член коллегиального исполнительного органа общества не могут быть одновременно председателем совета директоров.

Внимание

Лица, избранные в состав совета директоров (наблюдательного совета) общества, могут переизбираться неограниченное число раз (абз. второй п. 1 ст. 66 Закона об АО).

Следует учитывать, что по решению суда физическое лицо может быть дисквалифицировано путем лишения права входить в совет директоров (наблюдательный совет) АО (п. 1 ст. 3.11 КоАП РФ). Заключение договора на управление с дисквалифицированным лицом может привести к административной ответственности (п. 2 ст. 14.23 КоАП РФ).

Однако исходя из буквального толкования законодательства АО обязано запрашивать информацию о наличии дисквалификации только случае заключения с членом совета директоров договора (п. 2 ст. 32.11 КоАП РФ). Договор между АО и членом совета директоров не является обязательным. Вознаграждения и компенсации могут выплачиваться на основании решения общего собрания акционеров (п. 2 ст. 64 Закона об АО).

Общие рекомендации к личным и профессиональным данным кандидатов члены совета директоров содержатся в Кодексе корпоративного управления.

Так рекомендовано избирать лиц с безупречной деловой и личной репутацией, обладающих знаниями, навыками и опытом, необходимыми для принятия решений, относящихся к компетенции совета директоров (п. 2.3.1 Части Б Кодекса корпоративного управления). Не рекомендуется избирать в совет директоров лицо, являющееся участником, занимающее должности в составе исполнительных органов и (или) являющееся работником юридического лица-конкурента АО (п. 92 Части Б Кодекса корпоративного управления).

Введение ИП – управляющего в качестве единоличного управляющего органа — один из распространенных способов управления обществом. Он позволяет не содержать в штате дорогого по зарплате генерального директора. И в то же время им нельзя злоупотреблять. Важно правильно заключать договор, перечислять управляющему за его услуги адекватные суммы и учитывать еще ряд нюансов.

В ст. 69 Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ говорится, что в качестве единоличного исполнительного органа общества можно привлекать управляющего. Хотя в компания одновременно может быть два единоличных исполнительных органа, то есть допускается привлекать и управляющего, и гендиректора. Главное — предусмотреть это в уставе и четко разделить полномочия между генеральным директором и управляющим.

Преимущества ИП – управляющего

Такой способ управления обществом позволяет значительно экономить.

Во-первых, благодаря ему можно снизить зарплатные налоги. Вместо 13 % НДФЛ и 30 % страховых взносов в фонды, которые придется платить за гендира, как и любого другого сотрудника компании, ИП – управляющий обходится единым налогом в размере 6 %, который уплачивается им самостоятельно. Правда, помимо этих 6 % на него возлагаются фиксированные страховые взносы, размер которых за 2019 год составляет 29 354 руб. — на ОПС (если доход за год превышает 300 000 руб., то помимо взносов в фиксированном размере ИП уплачивает еще 1 % с суммы дохода, превышающего этот предел) и 6 884 руб. — на ОМС.

Во-вторых, за счет расходов на управляющего можно снизить налогооблагаемую базу по налогу на прибыль. Согласно п. 18 ст. 264 НК РФ, к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся и расходы налогоплательщика на управление организацией или отдельными ее подразделениями, а также расходы на приобретение услуг по управлению организацией или ее отдельными подразделениями.

В-третьих, согласно Письму ЦБ РФ от 02.08.2012 N 29-1-2/5603 наличные деньги, полученные ИП с банковского счета, могут без ограничений расходоваться им на личные (потребительские) нужды. Таким образом, благодаря ИП – управляющему гарантируется легальная обналичка под 6 %. У вас появляется возможность выводить на ИП серьезные суммы денежных средств.

Ведение бизнеса по закону. Сервисы для ИП и ООО младше 3 месяцев

Какие риски связаны с ИП – управляющим

Помимо плюсов есть и минусы. Хотя справедливости ради надо сказать, что если риски и возникают, то в основном в результате неправильных действий самого бизнеса.

Переквалификация договора

Самая главная опасность — это риск переквалификации договора на управление в трудовой договор. Такая вероятность предусмотрена ст. 19.1 ТК РФ и возникает в ситуациях, когда договор неграмотно составлен и содержит в себе признаки трудового договора. Причем трудовые отношения между работником и работодателем будут считаться возникшими со дня фактического допущения физлица, являющегося исполнителем по договору, к исполнению предусмотренных указанным договором обязанностей.

Таким образом, если договор ГПХ по итогам проверки признали трудовым, то по факту этот договор будет считаться трудовым со дня заключения с ИП договора ГПХ.

Какие признаки трудовых отношений не должны содержаться в договоре об управлении

Прежде всего нужно помнить о том, что управляющий — это не подчиненный. Поэтому предъявлять к нему стандартные требования и предлагать ему условия, аналогичные тем, что имеют другие сотрудники, нельзя.

Какие признаки не стоит включать в договор об управлении:

дисциплинарная ответственность за ненадлежащее выполнение обязанностей;
предоставление соцпакета;
выплаты зарплаты с учетом штатной должности, оклада, тарифов, вредных факторов и т.д. Все это не учитывается в договоре об управлении. Управляющий не вносится в штатное расписание.
условия о премировании, сверхурочные компенсационные выплаты;
соблюдение внутреннего трудового распорядка (у управляющего нет графика работы: он приходит на работу, когда хочет, и самостоятельно устанавливает время и порядок работы);
выплаты вознаграждения в виде фиксированных сумм два раза в месяц (помните о том, что выплаты рассчитываются в процентном соотношении и не подразумевают такую же периодичность, как у обычных сотрудников). На управляющем лежит обязанность сдать результат работы заказчику, и только после этого ему выплачивается вознаграждение. То есть выплаты производятся за конкретные действия: за увеличение прибыли, за привлечение клиентов, инвестиций и т.д.

Во время проверки налоговики часто общаются с сотрудниками компании. Они могут спросить их, часто ли ИП находится в офисе, какой у него режим труда. По их ответам налоговая воссоздает реальную картину происходящего. Поэтому важно, что и как сотрудники будут отвечать на вопросы в рамках налоговых проверок.

Необоснованные затраты и отсутствие документального подтверждения

Еще один риск — это признание затрат на управляющего экономически необоснованными. То есть, нанимая управляющего, компания должна иметь сформулированную цель, в противном случае ей будет сложно объяснить свое решение. Налоговики посчитают, что управляющий понадобился ей не для улучшения экономических показателей, а просто для вывода денег и экономии зарплаты.

Деловые цели для найма ИП-управляющего

Их может быть несколько:

1. Вы повышаете уровень ответственности руководителя.

Если в результате действий и решений управляющего компания упала в финансовых показателях, то он будет нести ответственность. По договору ее можно расширить.

Другой аргумент заключается в том, что ИП отвечает всем своим личным имуществом (а управляющий находится в статусе ИП).

2. Вашей компании необходим антикризисный менеджмент.

Обосновать деловую цель в данном случае можно тем, что управляющий помог компании повысить показатели продаж, расширить каналы сбыта и т.д. Эффективность управляющих вправе оценивать общее собрание акционеров.

3. Вы можете регулировать вопросы расторжения договора, вознаграждения.

В отличие от обычного сотрудника, с управляющим проще разорвать договор.

Вопрос вознаграждения управляющему

Все сделки, которые компания заключает, должны быть экономически обоснованными, а управляющему она должна платить такое вознаграждение, которое он заслуживает. Поэтому вознаграждение управляющего в договоре всегда прописывается в процентном соотношении к его показателям. Так, например, если прибыль компании растет, то он получает большое вознаграждение, если падает, то и вознаграждение меньше.

Как показывает практика, на управляющего не рискованно выводить до 25 % от скорректированного общего дохода (СОД). Выплаты, которые превышают этот процент, вызывают вопросы у налоговиков.

Под СОД подразумеваются прибыль, которая рассчитывается по формуле: Общий доход компании — Возобновляемый товарный запас.

Общий доход компании — это все деньги, физически поступившие в кассу предприятия, а возобновляемый товарный запас — сумма денежных средств за реализованный товар, услугу и т.д.

Признание затрат на управляющего документально неподтвержденными может возникнуть в ситуации, когда управляющий не подтверждает факт выполнения своих обязанностей в виде актов, отчетов и других документов.

Элементы договора об управлении

Есть целый перечень требований, которые важно внести в договор с ИП-управляющим.

Пропишите особый порядок формирования вознаграждения в зависимости от прибыли.
Предусмотрите цели, ради которых заключается договор. Пропишите результат.

Например, вы можете заключить договор об управлении на год, предусмотрев обязанность управляющего в виде увеличения дохода компании с 70 млн до 150 млн руб.

Укажите, что управляющий самостоятельно определяет порядок выполнения своих обязанностей.

Договор не должен свидетельствовать о том, что управляющий — номинальный. Реальный управляющим действительно управляет и в случае налоговой проверки он должен быть готов дать разъяснения по своей работе.

Как вычисляют липовых ИП – управляющих

Существует богатая судебная практика по вопросам, связанным с реальной деятельностью ИП – управляющих в компаниях и переквалификацией договоров с ними в трудовые. Как правило, на подводные камни и хитрые схемы указывает не один признак, а целый комплекс обстоятельств и деталей.

Возьмем, например, Определение Верховного Суда РФ от 25.05.2018 N 303-КГ18-1430 по делу N А73-3767/2017. В нем рассматривается ситуация, когда договор заключается с ИП – управляющим ООО, который ранее работал в этой же компании директором. В результате проверки из ПФР было установлено сразу несколько подозрительных моментов.

Договор об управлении устанавливал регулярную и гарантированную оплату труда в конкретной сумме, а также ежеквартальное вознаграждение в размере от 10 до 30 % от прибыли. При этом в договоре не были определены конкретные сроки оказания услуг и результат, который должен быть продемонстрирован исполнителем. А этот пункт является ключевым для гражданско-правовых отношений.

Проверяющих также заинтересовал тот факт, что ИП – управляющий наделялся правом без доверенности действовать от имени компании: подписывать документы, издавать приказы, утверждать штатное расписание, устанавливать и изменять должностные оклады и т.д.

Верховный суд решил, что все эти признаки свидетельствуют о фактическом заключении трудового договора. Соответственно, на сумму выплат нужно было начислить страховые взносы. В итоге компании было доначислено взносов на сумму 3,5 млн руб. Помимо этого ее наказали за неуплату взносов штрафом в размере 712 000 руб.

Не пропустите новые публикации

Подпишитесь на рассылку, и мы поможем вам разобраться в требованиях законодательства, подскажем, что делать в спорных ситуациях, и научим больше зарабатывать.

Совет директоров как корпоративный орган широко представлен в акционерных обществах, в то время как в обществах с ограниченной ответственностью его можно нечасто встретить. Основная причина - в особенностях самой организационно-правовой формы. ООО - это, в первую очередь, компания для личного участия собственников, в то время как в АО объединяют капитал. Именно опосредованное участие в деятельности акционерного общества требует наличия коллегиального органа, представляющего и защищающего интересы всех акционеров, которым является Совет директоров. Однако не стоит недооценивать возможности, которые дает собственнику включение Совета директоров в организационную структуру ООО. Плюсы его заключаются в следующем:

1. Гибкость законодательного регулирования

В отличие от законодательства об акционерных обществах, детально регулирующего деятельность АО во всех деталях, закон об ООО предусматривает возможность более свободного подхода к вопросам создания и деятельности Совета директоров. Порядок образования и деятельности, компетенцию, а также порядок прекращения полномочия членов Совета директоров необходимо предусмотреть в Уставе. При этом сам порядок принятия решения этим органом следует закрепить не в Уставе (открытом для третьих лиц документе), а в Положении о Совете директоров - локальном акте компании. Именно в нем будут прописаны все хитрости принятия таких решений, чтобы исключить возможность их подделки. Отсутствие информации о членах Совета директоров ООО в открытых источниках (ЕГРЮЛ) также затруднит возможность оформления решений якобы от их имени.

Ограничения: директор компании (управляющий) не может быть одновременно председателем Совета директоров, а члены коллегиального исполнительного органа (правления) не могут составлять более одной четвертой состава совета директоров. Это вполне логично, ведь Совет директоров - это все-таки орган контроля за исполнительными органами общества (директором, правлением).

Можно закрепить принятие решений по вопросу одобрения крупных сделок (например, сделок со значимым имуществом) и сделок с заинтересованностью за Советом директоров. Кроме того к компетенции Совета директоров можно отнести такие важные вопросы вопросы как:

Распределение прибыли и выплата дивидендов по результатам первого квартала, полугодия, девяти месяцев и финансового года, и

Утверждение годовых отчетов и годовой бухгалтерской отчетности.

Еще одно ограничение: вопросы, которые не могут быть переданы от общего собрания участников совету директоров перечислены в пп. 1 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ в частности это вопросы:

изменения устава или утверждение его новой редакции,

реорганизации и ликвидации общества,

увеличения уставного капитала ООО непропорционально долям участников или за счет принятия третьего лица и др. (всего 5 позиций)

2. Скрытое владение

Отсутствие информации о составе Совета директоров в ЕГРЮЛ, в отличие от участников общества и его директора, может послужить эффективным средством для обеспечения скрытого контроля за компанией, суть которого заключается в следующем.

Предположим, есть компания «А». Ее реальный собственник не хочет фигурировать в ЕГРЮЛ и иных источниках в качестве участника и единственного руководителя. В таком случае участником и директором компании может быть некое доверенное лицо - N. Однако максимально широкую компетенцию в Обществе следует закрепить за Советом директоров, председателем которого и должен стать собственник компании «А». Таким образом, именно об N будут указаны сведения в ЕГРЮЛ. Но его полномочия как участника и директора общества будут минимальны, что позволит фактически все бразды правления передать через Совет директоров действительному собственнику.

Здесь возникает логичный вопрос: а не сменит ли доверенное лицо, будучи участником компании, председателя Совета директоров. Существует несколько инструментов, исключающих это. Один из них - перекрестное владение. Компания «А» будет владеть компанией «Б», которая в свою очередь владеет первой.

Главный положительный момент Перекрестного владения заключается в том, что фактически контроль за группой компаний принадлежит ее руководству. В нашем случае - Совету директоров, вернее, его Председателю. И без согласия этого органа невозможно снять его с должности, принять принципиальные решения в отношении компании, включить в состав участников компаний третьих лиц и т.п. Хотя возможны и иные инструменты, исключающие самоуправство номинального участника.

3. Мотивация

Совет директоров может быть альтернативой идее включения в состав участников ООО топ-менеджеров или иных «партнеров», так часто посещающей головы собственников. Совсем не обязательно вводить сотрудника в состав участников общества, чтобы замотивировать его долей в прибыли. Включение ключевых сотрудников в состав Совета директоров, получающих вознаграждение из чистой прибыли, как нельзя лучше будет соответствовать идее мотивации и позволит решить следующие проблемы, предотвратить риски:

Во-первых, размер доли в прибыли часто не соотносится с объемом возлагаемых обязанностей. Долю дают небольшую, а спрашивать будут как с равного. Сотрудник это понимает и, скорее всего, мотивационная составляющая здесь не сыграет своей роли;

Во-вторых, большое количество решений в ООО может приниматься единогласно, и здесь участник даже с долей в 0,1% может существенно усложнить жизнь компании, блокировав, например, в случае конфликта, принятие принципиально важных решений (реорганизация, принятие новых участников, возложение дополнительных прав и обязанностей на всех участников и др.);

В-третьих, в любой конфликтной ситуации принадлежность доли работнику может стать в его руках действенным оружием корпоративного шантажа, примеров чего с каждым годом становится все больше. А возможности безболезненно исключить такого «партнера» из состава участников компании практически нет. Скорее всего, долю придется выкупать. При этом не исключено, что к тому времени ее действительная стоимость может существенно возрасти с того момента, когда сотруднику эту долю дали. Исключить же ставшего неугодным члена совета директоров не составляет для собственника никакой сложности.

4. Особенности налогообложения при выплате вознаграждения членам Совета директоров

По решению общего собрания участников (ОСУ) членам совета директоров может выплачиваться вознаграждение и (или) компенсироваться расходы, связанные с исполнением указанных обязанностей, размеры которых устанавливаются решением ОСУ.

Вознаграждение членам Совета директоров выплачивается из чистой прибыли, но облагается страховыми взносами в обычном порядке (ранее позиция контролирующих органов была противоположной). Таким образом, выплата вознаграждения членам СД даже менее выгодна, чем обычные выплаты в рамках трудовых отношений;
Члены Совета директоров не могут выполнять свои функции в качестве индивидуального предпринимателя, в связи с чем обязанность начисления страховых взносов обойти невозможно. 1

Но даже при отсутствии возможности экономить на страховых взносах, юридическое закрепление собственника бизнеса в качестве члена Совета директоров позволит иметь ему официальный доход от прибыли компании в том случае, если он не желает участвовать в качестве ее участника (учредителя).

5. Контроль за менеджментом. Независимые члены совета директоров

Нередко информация об итогах деятельности компании может не доходить до собственника в действительном ее виде, умышлено или нет. В такой ситуации Совет директоров может стать главным органом, защищающим интересы собственников компании, не участвующих в ежедневном управлении Обществом. Именно он будет контролировать работу исполнительных органов. При этом эффективность работы Совета директоров будет выше, если в его состав войдет независимый член, не являющийся собственником или работником компании. В таком случае не отягощенный внутренними отношениями независимый член Совета директоров, например, консультант-профессионал, будет достоверным источником объективной информации о жизни компании для ее собственника.

6. Уникальный инструмент для всей группы компаний

Совет директоров может быть уникальным органом в целом в группе компаний, который будет включать в свой состав собственников и/или ключевых сотрудников всего холдинга, «рассредоточенных» по разным юридическим лицам.

Реальный пример, в состав Совета директоров компании «Сбыт» включен директор компании «Производство».

Поскольку в этом случае «Сбыт» решает, что он может и хочет продавать, ориентируясь на потребности рынка, именно он и определяет деятельность компании «Производство». Включение руководителя производственного сектора холдинга в состав Совета директоров компании «Сбыт» позволяет учитывать мнение компании «Производство» по ряду важных вопросов, исключая тем самым конфликты между этими секторами.

7. Ответственность членов Совета директоров

Любой коллегиальный орган хорош тем, что не обязательно фиксировать результаты голосования по персоналиям. В протоколе в таком случае просто указывается «за» -4 голоса, «против»-1. Это может быть очень удобным способом исключения личной ответственности членов совета директоров за принятие некоторых рискованных решений, например, «выбор основных поставщиков компании». Если никто не сможет вспомнить, кто и как голосовал - личная ответственность руководителей будет исключена, ведь в этом случае голосовавшим «против» вполне мог быть каждый.

Однако эта возможность работает не всегда. Например, когда речь идет о возмещении Обществу убытков, причиненных решениями Совета директоров (ст.44 ФЗ «Об ООО»). Такую ответственность не будут члены совета директоров общества, голосовавшие против решения, которое повлекло причинение обществу убытков, или не принимавшие участия в голосовании. С этой целью член Совета директоров может потребовать внести в протокол запись о несогласии с решением, вынесенным на голосование (ст.181.2 ГК РФ).

В целом, Совет директоров обладает большим потенциалом решения самых разных вопросов бизнеса. Возможностей его использования достаточно:

обеспечение скрытого владения бизнесом,

защита от вхождения в бизнес нежелательных третьих лиц (совет директоров и перекрестное владение),

мотивация ключевых сотрудников,

получение части прибыли от деятельности компании, не будучи ее участником.

Единственное условие - возможность и реальная потребность применения этого инструмента должна быть заложена в самом бизнесе.

1. Данная позиция была обозначена в двух определениях Конституционного суда от 06.06.2016 г. № 1169-О и №1170-О и регулярно транслируется Минфином в письмах-ответах на запросы налогоплательщиков (см. например: № 03-15-06/10897 от 27.02.2017 г.; № 03-15-06/36349 от 09.06.2017 г.

Порядок образования и деятельности в Обществе Совета директоров (далее – СД) регламентирован ст.32 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью». Указанной нормой не установлено требований к кандидатам (членам) СД. Данный вопрос остается на усмотрение общего собрания. По общему правилу порядок образования и деятельности СД определяется уставном Общества. Устав Общества может содержать основные положения, конкретизируя деятельность СД в локальных актах, утвержденных общим собранием.

Применяя по аналогии положения ФЗ «Об акционерных обществах», а также учитывая сложившуюся практику и корпоративный статус членом СД, следует, что членом СД может быть только физическое лицо.

По общему правилу под физическим лицом понимаются - граждане РФ, иностранные граждане и лица без гражданства. При этом физическое лицо, избираемое в состав СД, должно обладать полной дееспособностью.

Кто такой индивидуальный предприниматель? Согласно статьей 11 НК РФ под индивидуальным предпринимателем понимается физическое лицо, зарегистрированное в установленном порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, главы крестьянских (фермерских) хозяйств. Из содержания нормы статьи 23 ГК РФ также следует вывод о том, что под индивидуальным предпринимателем понимает физическое лицо (гражданин) занимающийся предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

На основании анализа норм действующего законодательства и научных статей, при всех противоречивых и спорных моментах, я все же прихожу к выводу, что по своему статусу индивидуальный предприниматель, прежде всего, является физическим лицом. Следовательно, индивидуальный предприниматель может выступать в качестве члена Совета директоров ООО.

Признается ли такая деятельность индивидуального предпринимателя предпринимательской?

И так, индивидуальным предпринимателем признается физическое лицо зарегистрированное в установленном порядке в соответствии с ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей».

Абзацем 3 пунктом 1 статьи 2 ГК РФ определено, что предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. В письме от 28.05.2013 №03-04-05/19341 Минфин России определил признаки, при наличии которых, деятельность гражданина может быть признана предпринимательской, указав, что предпринимательская деятельность осуществляется гражданином на свой риск.

При регистрации в качестве индивидуального предпринимателя физическое лицо самостоятельно указывает виды экономической деятельности, которое оно планирует осуществлять. Физические лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью и прошедшие государственную регистрацию, вправе осуществлять те виды деятельности, которые указаны в едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей.

Предположим, что физическое лицо, обладающее большим опытом управленческой деятельности, построения бизнес-процессов и решения сложным бизнес-задач, регистрируется в качестве индивидуального предпринимателя. При регистрации в качестве индивидуального предпринимателя указывает вид экономической деятельности консультирование по вопросам коммерческой деятельности и управления (70.22). Дополнительно могу быть указаны такие виды как деятельность в области права (69.10); деятельность по оказанию услуг в области бухгалтерского учета, по проведению финансового аудита, по налоговому консультированию (69.20); деятельность головных офисов (70.10); деятельность по управлению финансово-промышленными группами (70.10.1); деятельность по управлению холдинг-компаниями (70.10.2). Таким образом, физическое лицо, регистрируясь в качестве индивидуального предпринимателя, преследует цель оказывать управленческие услуги получая взамен вознаграждение за свои услуги.

По моему мнению, деятельность индивидуального предпринимателя по оказанию управленческих услуг в статусе члена Совета директоров, учитывая вышеизложенное, должна признаваться предпринимательской.

В подтверждение данного вывода можно сослаться в позицию высших судебных инстанций. Так, Президиум ВАС РФ в информационном письме № 106 от 14.03.2006 сделал вывод о том, что деятельность совета директоров акционерного общества и отношения между советом директоров общества и самим обществом регулируются нормами гражданского законодательства. Эти отношения являются гражданско-правовыми (пункт 2).

Конституционный Суд РФ в определениях №1169-О и №1170-О от 06.06.2016 указал, что отношения с участием членов совета директоров и ревизионной комиссии в полной мере подпадают под предмет регулирования гражданско-правового законодательства, как он установлен в пункте 1 статьи 2 ГК РФ. Действующая редакция данной нормы прямо включает в предмет гражданско-правового регулирования отношения, связанные с участием в корпоративных организациях или с управлением ими (корпоративные отношения). Члены совета директоров и ревизионной комиссии, соглашаясь на осуществление определенной деятельности в интересах общества, принимают на себя обязанность по выполнению необходимой для этого функции по управлению и (или) контролю за деятельностью общества. При этом такая деятельность предполагает осуществление обществом предусмотренных законом выплат в пользу членов совета директоров и ревизионной комиссии по решению общего собрания акционеров.

По мнению суда, вознаграждение выплачивается в связи с исполнением обязанностей членами совета директоров и ревизионной комиссии, что характеризует его как встречное предоставление общества за исполнение лицами указанных обязанностей, а вознаграждение может осуществляться на основании решения общего собрания акционеров как при наличии соответствующего условия в договоре, заключаемом между членом совета директоров или ревизионной комиссии и обществом, так и в отсутствие такого условия.

Как оформить отношения с индивидуальным предпринимателем?

Правовой основой деятельности Совета директоров ООО и выплата вознаграждения членам Совета директоров выступает ст.32 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью». Согласно данной норме образование Совета директоров, определение размера вознаграждения его членам и порядок его выплаты отнесены к компетенции общего собрания участников, что в итоге должно найти свое отражение в соответствующем решении.

Необходимо отметить, что институт договорных отношений общества с членом Совета директоров прямо не предусмотрен действующим законодательством, но и не запрещен.

Конституционный Суд РФ в определениях №1169-О и №1170-О от 06.06.2016 прямо указал на то, что речь идет о заключении договора между обществом и членами совета директоров и ревизионной комиссии, то есть между членом Совета директоров и обществом гражданско-правовой договор может быть заключен. Остается определить какой договор заключать.

Первоначально на ум приходит идея о заключении договора возмездного оказания услуг, так как конструкция договора подходит к взаимоотношениям между обществом и членом Совета директоров. Однако, сразу возникает много вопросов:

- как правильно определить предмет договора?

- как определить состав услуг, оказываемых исполнителем?

- как сопоставить право на отказ от договора со статусом члена Совета директоров?

- как сдавать результат оказанных услуг заказчику?

- как быть с вознаграждением исполнителя, так как договор возмездного оказания услуг по своей правовой природе является возмездным, тогда как выплата вознаграждения членам Совета директоров остается на усмотрение общего собрания участников.

И в итоге я прихожу к тому, что данная договорная конструкция не подходит для оформления отношений между членом Совета директоров и обществом. Наиболее правильным будет заключение договора (соглашения) не поименованного в ГК РФ.

Данное право предоставлено в силу ст.421 ГК РФ. Заключение подобного рода договора (соглашения) позволит учесть все особенности построения отношения между обществом и членом Совета директоров и, по-моему, является наиболее оптимальным решением построения договорных отношений между обществом и членом Совета директоров.

В решении общего собрания следует утвердить условия такого договора (соглашения), либо утвердить единую форму. Также следует определить лицо, которое будет подписывать договор (соглашение) от имени общества. По моему мнению это может быть единоличный исполнительный орган, который по поручению общего собрания подпишет договор (соглашение) с членом Совета директоров от имени общества.

Можно ли признать вознаграждение, получаемое индивидуальным предпринимателем за оказание управленческих услуг в качестве члена Совета директоров доходом от предпринимательской деятельности?

Учитывая изложенное выше, я полагаю, что можно. Индивидуальный предприниматель, оказывая обществу управленческие услуги, при этом если такой вид деятельности указан в едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей, осуществляет деятельность, направленную на получение прибыли, в роли которой выступает вознаграждение. Таким образом, вознаграждение следует признавать доходом от предпринимательской деятельности.

Но. Как всегда, есть одно, но!

В 2013 году Минфином России были даны разъяснения (письмо № 03-11-11/54819 от 13.12.2013), согласно которым вознаграждение, полученное физическим лицом как членом совета директоров, не является его доходом, полученным от предпринимательской деятельности, и подлежит налогообложению налогом на доходы физических лиц в порядке, предусмотренном гл. 23 НК РФ. В виду отсутствия конкретики по запросу в ответ на который было высказано мнение финансового ведомства нельзя однозначно отнестись к такому мнению. Но, можно констатировать то факт, что риск возникновения налоговых претензий достаточно велик. А какой позиции будут придерживаться налоговые органы сомнений нет.

Департамент налоговой и таможенно-тарифной политики <…> по вопросу налогообложения доходов, полученных от предпринимательской деятельности индивидуальным предпринимателем, применяющим упрощенную систему налогообложения, и вознаграждения, полученного им как членом совета директоров акционерного общества, сообщает следующее.

Согласно статье 2 Гражданского кодекса РФ предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.15 Налогового кодекса РФ (далее - Кодекс) налогоплательщики - индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения, при определении объекта налогообложения учитывают доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249 Кодекса, и внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 Кодекса.

Учитывая изложенное, доходы от деятельности, указанной индивидуальным предпринимателем при регистрации, признаются доходами, полученными от предпринимательской деятельности, и учитываются в составе доходов при определении налоговой базы по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

Что касается вопроса о порядке налогообложения вознаграждения, полученного физическим лицом как членом совета директоров, то в соответствии со статьей 66 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ "Об акционерных обществах" членом совета директоров (наблюдательного совета) общества может быть только физическое лицо. Член совета директоров (наблюдательного совета) общества может не быть акционером общества.

Согласно подпункту 6 пункта 1 статьи 208 Кодекса к доходам от источников в Российской Федерации относится, в частности, вознаграждение за выполнение трудовых или иных обязанностей, выполненную работу, оказанную услугу, совершение действия в Российской Федерации.

При этом вознаграждение директоров и иные аналогичные выплаты, получаемые членами органа управления организации (совета директоров или иного подобного органа) - налогового резидента Российской Федерации, местом нахождения (управления) которой является Российская Федерация, рассматриваются как доходы, полученные от источников в Российской Федерации, независимо от места, где фактически исполнялись возложенные на этих лиц управленческие обязанности или откуда производились выплаты указанных вознаграждений.

Таким образом, вознаграждение, полученное физическим лицом как членом совета директоров российской организации, не является доходом, полученным от предпринимательской деятельности, и подлежит налогообложению налогом на доходы физических лиц в порядке, предусмотренном главой 23 "Налог на доходы физических лиц" Кодекса.

Одновременно сообщается, что настоящее письмо департамента не содержит правовых норм, не конкретизирует нормативные предписания и не является нормативным правовым актом. Письменные разъяснения Минфина России по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах имеют информационно-разъяснительный характер и не препятствуют налогоплательщикам руководствоваться нормами законодательства Российской Федерации о налогах и сборах в понимании, отличающемся от трактовки, изложенной в настоящем письме.

НДФЛ: вознаграждение, полученное физическим лицом как членом совета директоров

Опубликованное письмо Минфина России касается индивидуальных предпринимателей, применяющих УСН. В частности, в нем приведены разъяснения об учете указанными налогоплательщиками доходов от предпринимательской деятельности, а также о налогообложении вознаграждения, полученного ими как членами совета директоров российской фирмы.

Учет доходов от предпринимательской деятельности

Комментарии к документам доступны только платным подписчикам

Оформите подписку сейчас, и вы получите полный доступ к электронной версии журнала.

Читайте также: