Является ли член совета директоров работником

Опубликовано: 17.09.2024

В публичной компании можно выделить два уровня управления:

На операционном уровне решаются вопросы, связанные с текущей деятельностью: производство, продажи, закупки, управление персоналом и прочие рабочие моменты. Операционной деятельностью занимается менеджмент, возглавляемый генеральным (исполнительным) директором.

На стратегическом уровне решаются вопросы о том, как будет развиваться компания: инвестировать в производство или пустить прибыль на дивиденды, поглотить конкурента или развивать свое производство, продать непрофильные активы или расширять бизнес в новом направлении. Все эти и многие другие вопросы решает совет директоров. О нем и пойдет речь в данном материале.

1. Совет директоров — зачем он нужен

В отличии от компании с одним или несколькими акционерами, которая может управляться собственниками напрямую, в публичной компании акционеров сотни или даже тысячи. Чтобы учесть интересы всех, формируется специальный совет директоров. Иногда его еще называют наблюдательным советом.

Главной задачей совета является обеспечение роста стоимости компании в интересах всех собственников. Членов совета избирают на годовом общем собрании акционеров (ГОСА). Обычно в состав совета публичной компании входит от 7 до 12 человек.

Совет директоров принимает следующие решения:

Рекомендация дивидендов и программ buyback.
Согласование крупных сделок, в том числе M&A и сделок с заинтересованностью.
Распоряжение казначейскими пакетами акций, а также утверждение SPO и допэмиссий.
Утверждение стратегии компании.

Совет директоров может назначать и увольнять менеджмент, контролировать его работу, следить за прозрачностью компании и подготовкой отчетности, а также осуществлять иные действия, направленные на то, чтобы обеспечить выгоды для акционеров и пресечь возможные злоупотребления со стороны менеджмента и отдельных владельцев.

Далеко не все важные решения совет директоров может принять самостоятельно. Ряд решений могут быть утверждены только общим собранием акционеров. Например, совет не может решить, сколько дивидендов выплатит компания. Он может лишь рекомендовать определенную сумму, а окончательное решение будет принято на общем голосовании владельцев акций.

В российской практике собрание акционеров обычно всегда поддерживает рекомендации совета по дивидендам. Отказ от выплат — редкое явление.

2. Как формируется совет директоров

Принципы формирования совета директоров прописаны в законе «Об акционерных обществах». Члены совета избираются на ГОСА путем голосования. Срок полномочий члена совета составляет 1 год, после чего он может переизбраться заново. Переизбираться можно неограниченное число раз.

Кандидатов на голосование могут выдвинуть сами акционеры, совокупная голосующая доля которых составляет более 2%. Если доля голосов акционера менее 2%, то он может скооперироваться с другими владельцами для преодоления порога и совместно с ними выдвинуть своего кандидата.

Законом запрещено совмещение должностей председателя совета директоров и генерального директора, если последний выступает единоличным исполнительным органом. Если в компании одновременно действуют совет директоров и правление (коллегиальный исполнительный орган — по сути, менеджмент), то члены правления не могут занимать в совете директоров более половины мест.

На практике эти положения достаточно просто обойти. Председателем совета может быть назначено лицо, подотчетное гендиректору, например, его заместитель. Также в совет вполне могут попасть топ-менеджеры, которые формально не входят в правление. Поэтому, несмотря на законодательные ограничения, в некоторых компаниях совет директоров не в полной мере может реализовывать функции надзора за менеджментом.

В рамках совета директоров могут существовать отдельные комитеты, в задачи которых входит более детальное изучение важных вопросов и вынесение рекомендаций к голосованиям совета. Без таких комитетов совет директоров становится зависим от информации, поставляемой менеджментом, и его решения в большей степени превращаются в формальность.

3. Могут ли входить в совет люди «со стороны»

В совет директоров могут быть избраны не только акционеры и менеджеры компании, но и приглашенные со стороны специалисты. Такие члены совета называются независимыми.

Независимым может считаться член совета, который не связан с операционной деятельностью компании, ее акционерами, контрагентами, конкурентами и государством. Считается, что тогда он будет свободен от конфликта интересов и мотивирован добросовестно исполнять свои обязанности в интересах всего общества, а не только отдельных выгодоприобретателей.

При этом один и тот же человек может входить в советы директоров разных компаний. Формат работы совета вполне позволяет совмещать такую деятельность. Совет директоров собирается на периодические заседания и от его членов не требуется ежедневной вовлеченности.

Специалисты, имеющие опыт работы в советах разных предприятий, могут принести компании большую пользу, внедряя инструменты и решения, которые успешно работают в других бизнесах.

Большое количество независимых директоров в совете считается хорошим тоном, хотя и не является обязательным с точки зрения законодательства.

4. Что получают члены совета за свою работу

Размер вознаграждения членов совета директоров устанавливается акционерами на общем собрании, и может различаться в зависимости от компании. При расчете вознаграждения могут учитываться полномочия отдельного члена, его участие в заседаниях, а также результат компании за период его работы в совете.

Хорошим тоном считается, когда вознаграждение членов совета включает переменную составляющую, зависящую от результатов компании.

5. На что обращать внимание инвесторам

Не существует исследований, которые однозначно подтвердили бы взаимосвязь успеха компании с деятельностью совета директоров. Это связано с тем, что очень сложно отделить влияние совета от других факторов, в том числе деятельности менеджмента и рыночной конъюнктуры.

Тем не менее, оценивая состав и решения совета, можно сделать определенные выводы о корпоративном управлении и отношении компании к миноритарным акционерам. В общем случае стоит обращать внимание на следующие моменты:

Опыт членов совета в других компаниях и на других должностях. На основании этого можно предположить, какой стратегии будет придерживаться тот или иной директор.
Аффилированность членов совета с менеджментом и крупными акционерами. Это позволяет предположить, насколько совет мотивирован защищать права миноритариев, если они будут расходиться с интересами владельцев крупных пакетов акций.
Появление в совете директоров лиц, связанных с другими акционерными обществами, в особенности конкурентами или контрагентами. Такие кадровые решения могут быть ранними сигналами сделок M&A.
Решения, принимаемые советом:

- Как они согласуются с долгосрочным развитием?
- Насколько информация о них доступна и понятна широкому кругу акционеров?
- Ведут ли они к росту стоимости компании?
- Как часто происходят сделки с заинтересованностью и каковы их последствия для компании?

Все эти наблюдения могут дополнить анализ компании и стать важным фактором при выборе акций для портфеля.

БКС Мир инвестиций

Рекомендованные новости

Прогнозы и комментарии. Банки в лидерах роста

Сбербанк. Картина остается позитивной

Премаркет. Есть повод расслабиться

На рынке нефти дефицит

Конец инвестициям в нефть и газ?

Адрес для вопросов и предложений по сайту: bcs-express@bcs.ru

* Материалы, представленные в данном разделе, не являются индивидуальными инвестиционными рекомендациями. Финансовые инструменты либо операции, упомянутые в данном разделе, могут не подходить Вам, не соответствовать Вашему инвестиционному профилю, финансовому положению, опыту инвестиций, знаниям, инвестиционным целям, отношению к риску и доходности. Определение соответствия финансового инструмента либо операции инвестиционным целям, инвестиционному горизонту и толерантности к риску является задачей инвестора. ООО «Компания БКС» не несет ответственности за возможные убытки инвестора в случае совершения операций, либо инвестирования в финансовые инструменты, упомянутые в данном разделе.

Информация не может рассматриваться как публичная оферта, предложение или приглашение приобрести, или продать какие-либо ценные бумаги, иные финансовые инструменты, совершить с ними сделки. Информация не может рассматриваться в качестве гарантий или обещаний в будущем доходности вложений, уровня риска, размера издержек, безубыточности инвестиций. Результат инвестирования в прошлом не определяет дохода в будущем. Не является рекламой ценных бумаг. Перед принятием инвестиционного решения Инвестору необходимо самостоятельно оценить экономические риски и выгоды, налоговые, юридические, бухгалтерские последствия заключения сделки, свою готовность и возможность принять такие риски. Клиент также несет расходы на оплату брокерских и депозитарных услуг, подачи поручений по телефону, иные расходы, подлежащие оплате клиентом. Полный список тарифов ООО «Компания БКС» приведен в приложении № 11 к Регламенту оказания услуг на рынке ценных бумаг ООО «Компания БКС». Перед совершением сделок вам также необходимо ознакомиться с: уведомлением о рисках, связанных с осуществлением операций на рынке ценных бумаг; информацией о рисках клиента, связанных с совершением сделок с неполным покрытием, возникновением непокрытых позиций, временно непокрытых позиций; заявлением, раскрывающим риски, связанные с проведением операций на рынке фьючерсных контрактов, форвардных контрактов и опционов; декларацией о рисках, связанных с приобретением иностранных ценных бумаг.

Приведенная информация и мнения составлены на основе публичных источников, которые признаны надежными, однако за достоверность предоставленной информации ООО «Компания БКС» ответственности не несёт. Приведенная информация и мнения формируются различными экспертами, в том числе независимыми, и мнение по одной и той же ситуации может кардинально различаться даже среди экспертов БКС. Принимая во внимание вышесказанное, не следует полагаться исключительно на представленные материалы в ущерб проведению независимого анализа. ООО «Компания БКС» и её аффилированные лица и сотрудники не несут ответственности за использование данной информации, за прямой или косвенный ущерб, наступивший вследствие использования данной информации, а также за ее достоверность.

Порядок образования и деятельности в Обществе Совета директоров (далее – СД) регламентирован ст.32 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью». Указанной нормой не установлено требований к кандидатам (членам) СД. Данный вопрос остается на усмотрение общего собрания. По общему правилу порядок образования и деятельности СД определяется уставном Общества. Устав Общества может содержать основные положения, конкретизируя деятельность СД в локальных актах, утвержденных общим собранием.

Применяя по аналогии положения ФЗ «Об акционерных обществах», а также учитывая сложившуюся практику и корпоративный статус членом СД, следует, что членом СД может быть только физическое лицо.

По общему правилу под физическим лицом понимаются - граждане РФ, иностранные граждане и лица без гражданства. При этом физическое лицо, избираемое в состав СД, должно обладать полной дееспособностью.

Кто такой индивидуальный предприниматель? Согласно статьей 11 НК РФ под индивидуальным предпринимателем понимается физическое лицо, зарегистрированное в установленном порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, главы крестьянских (фермерских) хозяйств. Из содержания нормы статьи 23 ГК РФ также следует вывод о том, что под индивидуальным предпринимателем понимает физическое лицо (гражданин) занимающийся предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

На основании анализа норм действующего законодательства и научных статей, при всех противоречивых и спорных моментах, я все же прихожу к выводу, что по своему статусу индивидуальный предприниматель, прежде всего, является физическим лицом. Следовательно, индивидуальный предприниматель может выступать в качестве члена Совета директоров ООО.

Признается ли такая деятельность индивидуального предпринимателя предпринимательской?

И так, индивидуальным предпринимателем признается физическое лицо зарегистрированное в установленном порядке в соответствии с ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей».

Абзацем 3 пунктом 1 статьи 2 ГК РФ определено, что предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. В письме от 28.05.2013 №03-04-05/19341 Минфин России определил признаки, при наличии которых, деятельность гражданина может быть признана предпринимательской, указав, что предпринимательская деятельность осуществляется гражданином на свой риск.

При регистрации в качестве индивидуального предпринимателя физическое лицо самостоятельно указывает виды экономической деятельности, которое оно планирует осуществлять. Физические лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью и прошедшие государственную регистрацию, вправе осуществлять те виды деятельности, которые указаны в едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей.

Предположим, что физическое лицо, обладающее большим опытом управленческой деятельности, построения бизнес-процессов и решения сложным бизнес-задач, регистрируется в качестве индивидуального предпринимателя. При регистрации в качестве индивидуального предпринимателя указывает вид экономической деятельности консультирование по вопросам коммерческой деятельности и управления (70.22). Дополнительно могу быть указаны такие виды как деятельность в области права (69.10); деятельность по оказанию услуг в области бухгалтерского учета, по проведению финансового аудита, по налоговому консультированию (69.20); деятельность головных офисов (70.10); деятельность по управлению финансово-промышленными группами (70.10.1); деятельность по управлению холдинг-компаниями (70.10.2). Таким образом, физическое лицо, регистрируясь в качестве индивидуального предпринимателя, преследует цель оказывать управленческие услуги получая взамен вознаграждение за свои услуги.

По моему мнению, деятельность индивидуального предпринимателя по оказанию управленческих услуг в статусе члена Совета директоров, учитывая вышеизложенное, должна признаваться предпринимательской.

В подтверждение данного вывода можно сослаться в позицию высших судебных инстанций. Так, Президиум ВАС РФ в информационном письме № 106 от 14.03.2006 сделал вывод о том, что деятельность совета директоров акционерного общества и отношения между советом директоров общества и самим обществом регулируются нормами гражданского законодательства. Эти отношения являются гражданско-правовыми (пункт 2).

Конституционный Суд РФ в определениях №1169-О и №1170-О от 06.06.2016 указал, что отношения с участием членов совета директоров и ревизионной комиссии в полной мере подпадают под предмет регулирования гражданско-правового законодательства, как он установлен в пункте 1 статьи 2 ГК РФ. Действующая редакция данной нормы прямо включает в предмет гражданско-правового регулирования отношения, связанные с участием в корпоративных организациях или с управлением ими (корпоративные отношения). Члены совета директоров и ревизионной комиссии, соглашаясь на осуществление определенной деятельности в интересах общества, принимают на себя обязанность по выполнению необходимой для этого функции по управлению и (или) контролю за деятельностью общества. При этом такая деятельность предполагает осуществление обществом предусмотренных законом выплат в пользу членов совета директоров и ревизионной комиссии по решению общего собрания акционеров.

По мнению суда, вознаграждение выплачивается в связи с исполнением обязанностей членами совета директоров и ревизионной комиссии, что характеризует его как встречное предоставление общества за исполнение лицами указанных обязанностей, а вознаграждение может осуществляться на основании решения общего собрания акционеров как при наличии соответствующего условия в договоре, заключаемом между членом совета директоров или ревизионной комиссии и обществом, так и в отсутствие такого условия.

Как оформить отношения с индивидуальным предпринимателем?

Правовой основой деятельности Совета директоров ООО и выплата вознаграждения членам Совета директоров выступает ст.32 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью». Согласно данной норме образование Совета директоров, определение размера вознаграждения его членам и порядок его выплаты отнесены к компетенции общего собрания участников, что в итоге должно найти свое отражение в соответствующем решении.

Необходимо отметить, что институт договорных отношений общества с членом Совета директоров прямо не предусмотрен действующим законодательством, но и не запрещен.

Конституционный Суд РФ в определениях №1169-О и №1170-О от 06.06.2016 прямо указал на то, что речь идет о заключении договора между обществом и членами совета директоров и ревизионной комиссии, то есть между членом Совета директоров и обществом гражданско-правовой договор может быть заключен. Остается определить какой договор заключать.

Первоначально на ум приходит идея о заключении договора возмездного оказания услуг, так как конструкция договора подходит к взаимоотношениям между обществом и членом Совета директоров. Однако, сразу возникает много вопросов:

- как правильно определить предмет договора?

- как определить состав услуг, оказываемых исполнителем?

- как сопоставить право на отказ от договора со статусом члена Совета директоров?

- как сдавать результат оказанных услуг заказчику?

- как быть с вознаграждением исполнителя, так как договор возмездного оказания услуг по своей правовой природе является возмездным, тогда как выплата вознаграждения членам Совета директоров остается на усмотрение общего собрания участников.

И в итоге я прихожу к тому, что данная договорная конструкция не подходит для оформления отношений между членом Совета директоров и обществом. Наиболее правильным будет заключение договора (соглашения) не поименованного в ГК РФ.

Данное право предоставлено в силу ст.421 ГК РФ. Заключение подобного рода договора (соглашения) позволит учесть все особенности построения отношения между обществом и членом Совета директоров и, по-моему, является наиболее оптимальным решением построения договорных отношений между обществом и членом Совета директоров.

В решении общего собрания следует утвердить условия такого договора (соглашения), либо утвердить единую форму. Также следует определить лицо, которое будет подписывать договор (соглашение) от имени общества. По моему мнению это может быть единоличный исполнительный орган, который по поручению общего собрания подпишет договор (соглашение) с членом Совета директоров от имени общества.

Можно ли признать вознаграждение, получаемое индивидуальным предпринимателем за оказание управленческих услуг в качестве члена Совета директоров доходом от предпринимательской деятельности?

Учитывая изложенное выше, я полагаю, что можно. Индивидуальный предприниматель, оказывая обществу управленческие услуги, при этом если такой вид деятельности указан в едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей, осуществляет деятельность, направленную на получение прибыли, в роли которой выступает вознаграждение. Таким образом, вознаграждение следует признавать доходом от предпринимательской деятельности.

Но. Как всегда, есть одно, но!

В 2013 году Минфином России были даны разъяснения (письмо № 03-11-11/54819 от 13.12.2013), согласно которым вознаграждение, полученное физическим лицом как членом совета директоров, не является его доходом, полученным от предпринимательской деятельности, и подлежит налогообложению налогом на доходы физических лиц в порядке, предусмотренном гл. 23 НК РФ. В виду отсутствия конкретики по запросу в ответ на который было высказано мнение финансового ведомства нельзя однозначно отнестись к такому мнению. Но, можно констатировать то факт, что риск возникновения налоговых претензий достаточно велик. А какой позиции будут придерживаться налоговые органы сомнений нет.

Статья 32-2 ФЗ №14 от 08/02/98 г. дает возможность, кроме общего собрания участников, учреждать еще одну структуру – совет директоров (СД). В ФЗ он также именуется «наблюдательным советом». Совет директоров создается для общего руководства компанией, координации деятельности отдельных ее членов. Полномочия его весьма широки. Создание указанной структуры имеет смысл при наличии значительного числа участников Общества. Для создания совета необходимо, чтобы эта процедура разрешалась Уставом. В ЛНА компании прописывается порядок создания, работы, прекращения деятельности органа. Устанавливается компетенция самого совета и его председателя.

Членство

В составе СД могут работать участники Общества, имеющие долю в уставном капитале, учредители – физические лица, или представитель юрлица – физическое лицо. В целях более объективного контроля работы исполнительных органов, по предложению собственников в СД, могут включаться и т.н. независимые члены – не собственники, не работники компании. Такие профессионалы-управленцы эффективно оценивают любую требующую решения ситуацию, глядя на нее сторонним взглядом, будучи внутренне свободным в принимаемых решениях.

Количество участников совета законодательно не определяется и не ограничивается. Вместе с тем касательно членства и числа участников следует помнить, что:

если ООО имеет исполнительный орган коллегиального характера (например, правление), в совет директоров должно быть включено минимум 4 человека, а члены правления не могут составлять более четверти состава участников совета;
гендиректор не может являться председателем совета;
участники совета в общем собрании присутствуют, имея право только на совещательный голос;
участник совета лишен возможности передавать право своего голоса другому члену совета.

На заметку! Труд членов совета директоров может оплачиваться Обществом по решению общего собрания.

Как создается совет

Общее собрание, как высший орган ООО, может принять решение о создании нового органа и избрании членов СД. Участники компании инициируют созыв заседания. Затем делается рассылка извещений о предстоящем событии и проводится заседание.

Перед проведением заседания собираются все предложения, подлежащие рассмотрению, в том числе и относительно тех или иных кандидатов в СД.

В итоговом решении, как правило, подробно фиксируются ключевые вопросы, касающиеся работы СД:

состав органа;
назначение председателя;
полномочия и функции;
период их действия.

Голосовать на заседании можно лично, а можно заочно (ст. 38 ФЗ). Последнее возможно, только если такую возможность уже содержит Устав. Если документ изначально не предусматривает возможность создания СД, перед началом процедуры необходимо внести корректировки в Устав. ФЗ №14 (ст. 12-2) указывает на необходимость отражения в нем информации об органах ООО.

Что может этот орган

Коллегиальный или единоличный исполнительный орган ООО (например, гендиректор), осуществляющий текущую управленческую деятельность, полностью подчиняется решениям Совета, так же как Общего Собрания. Исполнительный орган подотчетен Совету.

Совет директоров может быть уполномочен:

определять стратегию развития компании, основные направления ее работы;
контролировать работу исполнительных органов, досрочно прекращать их полномочия, решать вопросы о формировании этих органов, передавать исполнительные функции управляющей компании или ИП, решать вопросы их вознаграждения;
принимать решение о проведении аудиторской проверки компании и определять объем финансовых затрат на нее;
принимать решение об участии компании в коммерческих объединениях;
создавать филиалы (представительства) компании;
заключать от имени ООО сделки с заинтересованностью и крупные;
принимать локальные нормативные акты ООО;
созывать, готовить и проводить Общее собрание;
курировать иные вопросы деятельности компании.

Разграничение полномочий Общего собрания, исполнительного органа и Совета директоров должно быть однозначно и четко прописано в Уставе. Обычно к «иным» относятся вопросы, в уставных положениях не охваченные полномочиями собрания или исполнительного органа. При этом исполнительный орган имеет право требовать проведения общего собрания внеочередного характера, если эта процедура отнесена к компетенции совета.

Вопросы, зафиксированные в документах Общества как относящиеся к компетенции Совета, не могут быть произвольно делегированы другому органу. Например, если определенная часть членов ООО требует вступления в коммерческое объединение, а СД против, созыв внеочередного заседания ООО по инициативе этих граждан ФЗ №14 признает незаконным. Совет вправе решать этот вопрос по своему усмотрению. Полномочия Совета могут быть прерваны решением общего собрания ООО.

Подводя итоги

Структуре подотчетен исполнительный орган компании, а сама она существует до момента, когда собрание прекратит ее полномочия. Формирует решения, касающиеся и стратегических задач функционирования ООО, и текущих проблем, возникающих в работе компании. Работать в ней могут только физлица или представители юрлиц-учредителей. Участники лишены права делегировать принадлежащие им голоса в процессе голосования.

Информация приведена по состоянию на 20 июля 2015 года.

1. В соответствии со ст. 83 Федерального закона «Об акционерных обществах» в обществах с числом акционеров — владельцев голосующих акций (более 1000) — решение об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается Советом директоров (наблюдательным советом) общества: большинством голосов независимых директоров, не заинтересованных в ее совершении.

В случае, если все члены Совета директоров общества признаются заинтересованными лицами и (или) не являются независимыми директорами, сделка может быть одобрена решением Общего собрания акционеров, принятым в порядке, предусмотренном Федеральным законом «Об акционерных обществах».

В указанных целях независимым директором признается член Совета директоров общества, не являющийся и не являвшийся в течение одного года, предшествовавшего принятию решения:

лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества, в том числе его управляющим, членом коллегиального исполнительного органа, лицом, занимающим должности в органах управления управляющей организации;
лицом, супруг, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные которого являются лицами, занимающими должности в указанных органах управления общества, управляющей организации общества либо являющимися управляющим общества;
аффилированным лицом общества, за исключением члена Совета директоров общества.

2. Постановлением Правительства Российской Федерации от 3 декабря 2004 года № 738 «Об управлении находящимися в федеральной собственности акциями акционерных обществ и использовании специального права на участие Российской Федерации в управлении акционерными обществами („золотой акции“)» для целей выдвижения Российской Федерацией как акционером кандидатов для избрания в Совет директоров акционерного общества в качестве независимых директоров, установлены определенные требования.

Согласно п. 8 (1) данного постановления лицо, выдвигаемое Российской Федерацией как акционером для избрания в Совет директоров в качестве независимого директора, или члены его семьи (супруг, родители, дети, усыновители, усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры, бабушки и дедушки непрерывно в течение последних 3 лет не должны:

занимать должности в органах управления, быть работниками акционерного общества или его дочерних и зависимых обществ, а также занимать должности в органах управления, быть работниками управляющей организации акционерного общества либо быть управляющим;
являться аффилированными лицами акционерного общества или его дочерних и зависимых обществ, за исключением исполнения обязанностей члена Совета директоров (наблюдательного совета) акционерного общества;
осуществлять функции аудитора акционерного общества (в том числе в качестве сотрудника аудиторской организации), а также являться аффилированными лицами аудитора акционерного общества;
исполнять обязательства либо быть сотрудниками организации, исполняющей обязательства по договору с акционерным обществом, в случае, если совокупный объем сделок в целях реализации договора в течение года составляет 10 и более процентов балансовой стоимости активов акционерного общества;
представлять интересы лиц либо организаций, связанных обязательствами по договору с акционерным обществом, с которыми совокупный объем сделок в течение года составляет 10 и более процентов балансовой стоимости активов акционерного общества;
получать от акционерного общества вознаграждения, компенсационные выплаты или выплаты иного характера, размер которых составляет 10 и более процентов совокупного годового дохода указанных лиц, за исключением выплат, связанных с осуществлением деятельности в качестве независимого директора и заключением сделок для обеспечения личных, домашних, семейных или иных не связанных с предпринимательской деятельностью нужд, а также участвовать в опционных программах общества.

Кроме того, лицо, выдвигаемое Российской Федерацией как акционером для избрания в Совет директоров в качестве независимого директора, не должно:

замещать должности государственной гражданской службы Российской Федерации или являться служащим Центрального банка Российской Федерации;
являться непрерывно в течение последних 5 лет членом Совета директоров (наблюдательного совета) общества, в которое оно избирается;
занимать должности в органах управления или являться работником другого акционерного общества, в котором любое из лиц, занимающих должности в органах управления общества, в которое лицо выдвигается в качестве независимого директора, является членом комитета при Совете директоров по кадрам и вознаграждениям общества;
являться одновременно независимым директором более чем в 3 акционерных обществах.

1 Под существенным контрагентом общества в целях Кодекса понимается лицо, являющееся стороной по договору (договорам) с обществом, размер обязательств по которым составляет два или более процента балансовой стоимости активов либо два или более процента выручки (доходов) общества (с учетом группы организаций, подконтрольных обществу) или существенного контрагента общества (группы организаций, в состав которой входит существенный контрагент общества).

2 Под существенным акционером общества в целях Кодекса понимается лицо, которое имеет право прямо или косвенно (через подконтрольных ему лиц) самостоятельно или совместно с иными лицами, связанными с ним договором доверительного управления имуществом, и (или) простого товарищества, и (или) поручения, и (или) акционерным соглашением, и (или) иным соглашением, предметом которого является осуществление прав, удостоверенных акциями (долями) эмитента, распоряжаться пятью и более процентами голосов, приходящихся на голосующие акции, составляющие уставный капитал общества.

3 Под выгодоприобретателем по акциям общества в целях Кодекса признается физическое лицо, которое в силу участия в обществе, на основании договора или иным образом получает экономическую выгоду от владения акциями (долями) и (или) распоряжения голосами, приходящимися на акции (доли), составляющие уставный капитал общества.

3. В соответствии с Положением Банка России от 30.12.2014 № 454-П «О раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг» ОАО «Газпром» раскрывает информацию, в том числе в виде отчета о соблюдении принципов и рекомендаций Кодекса корпоративного управления (одобренного Советом директоров Банка России 21.03.2014 и рекомендованного к применению письмом Банка России от 10.04.2014 № 06–52/2463), далее — Кодекс, в составе годового отчета.

В соответствии с пунктом 2.4.1. части «Б» Кодекса независимым директором рекомендуется признавать лицо, которое обладает достаточными профессионализмом, опытом и самостоятельностью для формирования собственной позиции, способно выносить объективные и добросовестные суждения, независимые от влияния исполнительных органов общества, отдельных групп акционеров или иных заинтересованных сторон. При этом следует учитывать, что в обычных условиях не может считаться независимым кандидат (избранный член совета директоров), который связан с обществом, его существенным акционером, существенным контрагентом или конкурентом общества или связан с государством.

Пунктами 102 — 107 части «Б» Кодекса определено следующее.

Независимым директором (кандидатом для избрания в качестве независимого директора) рекомендуется считать лицо, которое:

не связано с обществом;
не связано с существенным акционером 1 общества;
не связано с существенным контрагентом 2 или конкурентом общества;
не связано с государством (Российской Федерацией, субъектом Российской Федерации) или муниципальным образованием.

Лицом, связанным с обществом, следует по крайней мере признавать лицо в случае, если оно и (или) связанные с ним лица:

Также лицом, связанным с обществом, следует признавать лицо, в случае если оно занимало должность члена совета директоров общества в совокупности более семи лет.

Лицом, связанным с существенным акционером общества, следует по крайней мере признавать лицо, в случае если оно и (или) связанные с ним лица:

являются работниками и (или) членами исполнительных органов существенного акционера общества (юридического лица из группы организаций, в состав которой входит существенный акционер общества);
в течение любого из последних трех лет получали вознаграждение и (или) прочие материальные выгоды от существенного акционера общества (юридического лица из группы организаций, в состав которой входит существенный акционер общества) в размере, превышающем половину величины годового фиксированного вознаграждения члена совета директоров общества. При этом не учитываются выплаты и (или) компенсации, которые указанные лица получили в качестве вознаграждения и (или) возмещения расходов за исполнение обязанностей члена совета директоров (комитета совета директоров) существенного акционера общества (юридического лица из группы организаций, в состав которой входит существенный акционер общества), в том числе связанных со страхованием их ответственности в качестве членов совета директоров, а также доходы и иные выплаты, полученные указанными лицами по ценным бумагам существенного акционера общества (юридического лица из группы организаций, в состав которой входит существенный акционер общества);
являются членами совета директоров более чем в двух юридических лицах, подконтрольных существенному акционеру общества или лицу, контролирующему существенного акционера общества.

Лицом, связанным с существенным контрагентом или конкурентом общества, следует по крайней мере признавать лицо, в случае если оно и (или) связанные с ним лица:

являются работниками и (или) членами органов управления существенного контрагента или конкурента общества, а также юридических лиц, контролирующих существенного контрагента или конкурента общества или подконтрольных ему организаций;
являются владельцами акций (долей) или выгодоприобретателями по акциям (долям) существенного контрагента или конкурента общества, которые составляют более пяти процентов уставного капитала или общего количества голосующих акций (долей).

Лицом, связанным с государством или муниципальным образованием, следует по крайней мере признавать лицо, в случае если оно:

является или являлось в течение одного года, предшествующего избранию в совет директоров общества, государственным или муниципальным служащим, лицом, замещающим должности в органах государственной власти, работником Банка России;
является представителем Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в совете директоров общества, в отношении которого принято решение об использовании специального права на участие в управлении («золотой акции»);
имеет обязанность голосовать по одному или нескольким вопросам компетенции совета директоров общества в соответствии с директивой Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования;
является или являлось в течение одного года, предшествующего избранию в совет директоров общества, членом исполнительного органа или иным наделенным управленческими полномочиями работником организации, находящейся под контролем Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, работником государственного или муниципального унитарного предприятия или учреждения (за исключением работников государственной или муниципальной образовательной или научной организации, которые осуществляют преподавательскую или научную деятельность и не являются лицами, назначенными (утвержденными) на должность единоличного исполнительного органа или иную должность в государственной и муниципальной образовательной или научной организации по решению или с согласия органов государственной власти (органов местного самоуправления), если указанное лицо выдвигается для избрания в состав совета директоров общества, в котором под контролем Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования находится более 20 процентов уставного капитала или голосующих акций общества.

В соответствии с пунктом 109 части «Б» Кодекса в отдельных случаях, которые должны носить исключительный характер, совет директоров при проведении оценки может признать независимым кандидата (члена совета директоров) несмотря на наличие у него каких-либо формальных критериев связанности с обществом, существенным акционером общества, существенным контрагентом или конкурентом общества, если такая связанность не оказывает влияния на способность соответствующего лица выносить независимые, объективные и добросовестные суждения.

Так, например, совет директоров может признать независимым кандидата (избранного члена совета директоров) в следующих обстоятельствах:

Юрист департамента налогов и права АКГ «Интерэкспертиза» Васильева Татьяна.

Акционерное общество - организационная форма, которая имеет целый букет особенностей. Например, нюансы выплат вознаграждений членам совета директоров акционерного общества; вопросы правоотношения между обществом и членом совета директоров, в том числе с председателем совета директоров и так далее.

Особенности правоотношений (как следствие и налогообложения) с членами совета директоров рассмотрены в данной статье. В соответствии со ст.64 Федерального закона от 26.12.1995 №208-ФЗ (в ред. от 27.02.2003) «Об акционерных обществах» совет директоров (наблюдательный совет) общества осуществляет общее руководство деятельностью общества, за исключением решения вопросов, отнесенных настоящим Федеральным законом к компетенции общего собрания акционеров. По решению общего собрания акционеров членам совета директоров (наблюдательного совета) общества в период исполнения ими своих обязанностей могут выплачиваться вознаграждения и (или) компенсироваться расходы, связанные с исполнением ими функций членов совета директоров (наблюдательного совета) общества. Размеры таких вознаграждений и компенсаций устанавливаются решением общего собрания акционеров.

Порядок избрания, компетенция председателя совета директоров определяются Законом №208-ФЗ, а также уставом общества. Согласно п.1 ст.67 этого Закона председатель совета директоров общества избирается членами совета директоров общества из их числа. Председатель совета директоров общества организует его работу, созывает заседания совета директоров общества и председательствует на них, организует на заседаниях ведение протокола, председательствует на общем собрании акционеров, если иное не предусмотрено уставом общества (п.2 ст.67).

Правоотношения между обществом и членом совета директоров, в том числе председателем совета директоров, могут быть оформлены трудовым договором или договором возмездного оказания услуг.

Рассмотрим особенности заключения таких договоров и некоторые вопросы налогообложения вознаграждений, выплачиваемых по ним.

Трудовой договор

Существующая правоприменительная практика, основываясь, в частности, на положениях абз.6 ст.11 Трудового кодекса Российской Федерации (далее ТК РФ), допускает заключение трудового договора с членом совета директоров, в том числе с председателем совета директоров.

Согласно п.2.2.1 Кодекса корпоративного поведения, рекомендованного к применению Распоряжением ФКЦБ России от 04.04.2002 №421/р, в состав совета директоров, как правило, входят три категории директоров — исполнительные, неисполнительные и независимые. Из норм законодательства, регулирующего деятельность акционерных обществ, следует, что исполнительные директора — это члены правления. Трудовой договор по общему правилу может быть заключен между обществом и исполнительным директором, включенным в состав совета директоров, между обществом и неисполнительным директором, включенным в состав совета директоров. В трудовом договоре необходимо предусматривать периоды выполнения работы (или порядок определения таких периодов), а также размер оплаты труда исходя из указанных периодов. Трудовой договор должен содержать все существенные условия, отнесенные к таковым ст.57 ТК РФ.

По нашему мнению, заключение трудового договора с членом совета директоров обоснованно, если член совета директоров не является независимым директором. С независимым директором, являющимся членом совета директоров, заключается договор возмездного оказания услуг по управлению организацией.

Форма, в которую облекаются правоотношения общества и члена совета директоров, должна соответствовать сущности этих правоотношений. Например, заключение трудового договора предполагает выполнение работником определенной трудовой функции, оплату работодателем труда работника, подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка. Трудовые отношения между обществом и членом совета директоров, соответствующим указанным требованиям, оформляются трудовым договором, приказом (распоряжением) о приеме работника на работу по форме №Т-1, включением соответствующей должности в штатное расписание по форме №Т-3. Формы №Т-1 и №Т-3 утверждены Постановлением Госкомстата России от 06.04.2001 №26 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты».

Вознаграждение члену совета директоров, выплаченное в соответствии с трудовым договором, является объектом обложения единым социальным налогом (далее ЕСН). Аналогичные разъяснения о налогообложении доходов членов совета директоров даны в Письме Управления МНС России по г. Москве от 06.11.2002 N 28-11/53972.

Расходы по выплате вознаграждений члену совета директоров, с которым общество заключило трудовой договор при соблюдении всех указанных выше условий, уменьшают налоговую базу общества по налогу на прибыль в составе расходов на оплату труда в соответствии со ст.255 НК РФ и участвуют в формировании базы по ЕСН. В целях избежания споров с налоговыми органами по вопросу отнесения выплат членам совета директоров к расходам на оплату труда необходимо четко определять в уставе компетенцию совета директоров, порядок образования совета директоров, состав совета директоров с указанием общего количества членов совета директоров, а также допустимого количества исполнительных, неисполнительных и независимых директоров, порядок оформления отношений между обществом и членами совета директоров. Количественный и качественный состав совета директоров, порядок оформления отношений между обществом и членами совета директоров могут быть установлены решением общего собрания акционеров общества.

Договор возмездного оказания услуг

Отношения общества с независимыми директорами, как правило, оформляются договорами возмездного оказания услуг. Общества, включающие в состав совета директоров независимых директоров, заключают с последними контракты, являющиеся по своей природе договорами на оказание услуг. Ввиду того что услуги оказываются в рамках договора возмездного оказания услуг, общество обязано выплачивать такому независимому директору вознаграждение в установленном размере. При этом обычаи делового оборота в Российской Федерации предполагают, что размер вознаграждений всех членов совета директоров должен быть единым независимо от того, является ли член совета директоров исполнительным, неисполнительным или независимым директором. Расходы на оплату таких услуг уменьшают налогооблагаемую прибыль в составе расходов на управление организацией, включаемых в состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией (пп.18 п.1 ст.264 НК РФ). Напомним, что расходы должны соответствовать требованиям ст.252 НК РФ, т.е. должны быть обоснованными (экономически оправданными) и документально подтвержденными. Кроме того, расходы должны быть связаны с деятельностью, направленной на получение дохода. Для подтверждения обоснованности расходов по оплате названных услуг необходимо, чтобы устав общества четко фиксировал компетенцию совета директоров, а также порядок оформления отношений между обществом и членами совета директоров. Доказательством обоснованности таких расходов являются также документы, подтверждающие участие члена совета директоров в заседаниях совета директоров, принятие советом директоров решений по вопросам, отнесенным к его компетенции.

Вознаграждение члену совета директоров, выплаченное в соответствии с договором возмездного оказания услуг, является объектом обложения ЕСН, за исключением части, подлежащей уплате в фонд социального страхования.

Заключая договор возмездного оказания услуг с членом совета директоров, являющимся акционером общества, организация должна соблюдать требования ст.40 НК РФ и ст.81 Закона N 208-ФЗ. В целях ст.40 НК РФ общество и акционер могут быть признаны взаимозависимыми лицами. Согласно п.2 этой статьи налоговые органы при контроле за полнотой исчисления налогов вправе проверить правильность применения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами. В соответствии с п.3 названной статьи, если по таким сделкам цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделок, будут отклоняться в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20% от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты сделок были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Согласно ч.1 ст.81 Закона N 208-ФЗ сделки, в совершении которых имеется заинтересованность члена совета директоров (наблюдательного совета) общества, акционера общества, имеющего совместно с его аффилированными лицами 20% и более голосующих акций общества, совершаются обществом в соответствии с положениями гл.XI Закона N 208-ФЗ. Указанные лица признаются заинтересованными в совершении обществом сделки в случаях, если они являются стороной в сделке. В рассматриваемом нами случае акционер — член совета директоров является стороной договора возмездного оказания услуг. Сделка с заинтересованностью требует одобрения совета директоров общества или общего собрания акционеров.

Таким образом, вознаграждения, выплачиваемые членам совета директоров по договорам на оказание услуг по управлению организацией, уменьшают базу по налогу на прибыль в том случае, если произведенные расходы соответствуют критериям, установленным ст.252 НК РФ, и участвуют в формировании налоговой базы по ЕСН. Если при этом членом совета директоров является акционер общества, то необходимо соблюдать требования ст.81 Закона N 208-ФЗ. Кроме того, в данной ситуации существуют риски применения налоговыми органами ст.40 НК РФ.

В заключение отметим, что на практике возможна ситуация, когда член совета директоров, председатель совета директоров вознаграждения за исполнение обязанностей члена совета директоров, председателя совета директоров не получают. В таком случае налоговые органы могут увеличить налоговую базу общества по налогу на прибыль в соответствии с п.8 ст.250 НК РФ, включив в нее стоимость безвозмездно оказанных услуг по управлению обществом.

юрист департамента налогов и права АКГ «Интерэкспертиза» Васильева Татьяна

Читайте также: